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The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
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수록정보
8권3호(2007) |수록논문 수 : 13
간행물 제목
8권3호(2007년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1검사윤리에 관한 소고(小考)

저자 : 황병돈 ( Byeong-don Hwang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 1-21 (21 pages)

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검사는 검찰권을 행사하는 국가기관으로 형사소송법상 특별한 지위에 있다. 검사는 실체진실의 발견 및 인권보장이라는 형사소송법 이념 구현을 위하여 정열과 의지가 무엇보다 요구되고, 공정하고 청렴하여야 하며, 전문가로서 자기계발에도 소홀히 해서는 안된다. 검찰 조직 내부와 경찰, 변호사, 당사자, 언론, 정치권 등 검찰조직 외부와의 관계에서도 윤리의식을 제고하고 적정한 윤리기준을 실천하여야 한다.


The public prosecutor has the special status in the viewpoint of criminal procedure as a national organization which exercise the rights of prosecution. A public prosecutor should have enthusiasm, justice and integrity, develop himself always as a professional and treat to a policeman, an attorney at law, a journalist and a politician with ethical and moral obligations.

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2변호사의 직무상 책임과 윤리의 충돌

저자 : 이재방 ( Lee Jae-bang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 23-47 (25 pages)

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본고의 주제는 변호사의 공익적 지위에서 주어지는 진실의무와 의뢰인과의 신뢰관계 및 계약에 따른 비밀준수의무와의 충돌에서 야기되는 제 문제를 고찰함으로써, 변호사의 공익적 지위와 의뢰인에 대한 보호자적 지위에서 야기되는 변호사의 직업윤리를 보다 명확히 규명하는 데 있다. 변호사의 변호권 행사와 관련하여 `전문 직업인으로서의 역할`과 `윤리와 정의의 수호자로서의 역할` 간의 갈등에서 야기되는 문제와 관련해서 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 변호사에게 변호사 수임을 강제할 수 없다면, 선임 이후라도 정당한 이유가 있을 때 사임을 허용해야 한다. 둘째, 변호사는 일단 사건을 수임한 이상은 진실의무가 부여된 `공익적 지위`보다는 의뢰인의 `보호자로서의 지위`에 충실하되, 정의를 배반하면서까지 의뢰인에게 맹목적으로 충실한 것은 바람직하지 않다고 볼 수 있다. 셋째, 충분한 변론활동을 통한 변호인의 조력을 받기 위하여서는 변호인과 의뢰인 간의 대화 내용을 절대로 누설할 수 없다는 전제가 필요하므로, 그에 따라 변호인과 의뢰인 간의 비밀누설 금지의무가 마련되어 있다. 그러나 비밀준수의무를 절대적 의무로 보는 국가와 상대적 의무로 보는 국가가 있을 수 있는데, 절대적 의무보다는 상대적 의무로 보는 것이 바람직하고, 이 경우 비밀준수의무의 예외규정을 보다 명확한 규범으로 하기 위해 `공익상의 이유` 및 `자신의 권리를 위해 필요한 경우`에 대한 보다 명확한 기준과 `최소한의 범위`에 대한 한계를 제시할 필요가 있다. 이와 같은 변호사의 윤리문제는 형사사건 변호에 국한된 것이 아니라 변호사가 담당하는 모든 사건 분야에서 야기되는 문제이다. 변호사와 의뢰인 간의 관계에서 발생된 비밀준수의무에 대한 윤리상의 한계가 있어야 한다는 것은 명확하다. 이러한 한계를 보다 명확히 규명하는 `윤리적 기준`과 그 기준을 정당화해주는 `근본 가치`에 대한 사회적 합의가 필요함을 밝혀 보았다.


The purpose of this paper is to illuminate issues come from conflicts between the lawyer`s legal profession and legal ethics and to propose the need for concrete ethical standard for solving the dilemma surrounding conflicts between lawyer`s public role and lawyer`s protector role. This paper shows three findings regarding the lawyer`s representation of his client. Firstly, lawyer`s rights to refuse the representation of his client should be granted when there is justifiable reason. Secondly, lawyer`s protector role for his client should hold dominant position over lawyer`s public role which is the role as seeking the substantial truth. And lastly, lawyer`s responsibility for confidentiality should be kept. However, there are legal regimes including Korea which recognize the exceptional cases for the lawyer`s confidentiality. For such exceptional circumstances which lawyers may reveal information, clear standards should be invented in the scope of keeping public purpose and protecting lawyer`s rights. And also the exception should be permitted in the boundary of minimum limits. The lawyer`s legal ethics should be applied to all areas of the law practices including lawyer`s client representation in criminal procedure. The paper reviews the ethical problems in criminal counsel including whether lawyers assert client`s innocent while he knows (or believes) the client are guilty, whether lawyers allow his client`s acceptance of his guilty even though the client is innocent, and etc. It is evident that there are concrete limits for the lawyer to keep up confidentiality principle. It is necessary to address concrete ethical standards and basic values which justify those ethical standards.

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3변호사와 의뢰인 간의 법조윤리에 관한 고찰 ―미국의 Sarbanes-Oxley법 등을 중심으로―

저자 : 박태신 ( Park Tae Shin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 49-70 (22 pages)

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이 글은 최근 한국 내에서 전개되고 있는 법학전문대학원의 설치문제와 함께 법조인의 수준향상을 위한 노력의 한 방법으로 법조윤리교육의 중요성을 제고하기 위하여 작성된 것이다. 법조인은 타인을 대리하여 그의 법률업무를 취급하는 점에서 타인의 사생활에 접근할 수 있는 기회가 많을 수밖에 없다. 따라서 무엇보다도 변호사는 고객관의 신뢰관계에 매우 중요할 수밖에 없다. 한국에 있어서 그동안 변호사의 업무는 비록 변호사법의 제한이 있다 할지라도 신뢰관계를 전제로 고객의 비밀보호에 충실하였는지 여부가 의문이다. 이는 타인의 업무를 처리하는 자로서 무엇보다도 중요하고 필요한 의무라고 생각하지 않을 수 없는바, 한국내 설치될 법학전문대학원의 모범인 미국에 있어서 변호사와 고객의 비밀보호의무에 관한 문제를 비교법적으로 관련법 등에 따라 다음 순서에 따라 검토하기로 하였다. 즉, Ⅰ. 서론 Ⅱ. 본론(1. 의뢰자·변호사간의 비밀준수와 관련한 미국규범 등, 2. 비밀준수에 관한 워싱턴D.C.의 전문직행동규칙에 대한 개정제안, 3. Gatekeeper행동계획, 4. 새로운 전문직활동규칙의 비밀준수의무에 관한 워싱턴D.C.변호사회의 심의내용 및 ABA에서 문제가 되고 있는 주요한 사항, 5. 미국법에서 변호사와 관련한 제반원칙), Ⅲ. 결론의 순서에 따라 고찰하였다. 이를 통하여 앞으로 변호사와 고객간의 비밀보호의무에 관한 좋은 암시를 얻기를 희망한다.


This paper attempted to study on the legal ethics. Because recently the discussion concerning to the legal ethics is plentifully developed. And the law school is opened in Korea and the main body is changed by the law, so the necessity of legal ethics is becoming higher than in the past. So I want to study the development direction in legal ethics and wirte about one part of it, namely the relations of the lawyer and client in American situation. By this study, I can find the various principle which relates with the lawyer and client from the American law. And I had a chance to observe the Sarbanes-Oxley law of the United States. It`s providing the important thing relating with a an expert`s confidentiality about the client and etc in the United States. And with the different relation laws, it give us the attorney-client privilege law, the work product doctrine and the lawyer`s ethical duty of confidentiality. So I composed this thesis as follows. ChapterⅠ. Introduction Chapter Ⅱ. the main subject 1. The American`s norm relating confidentiality between attorney and lawyer. 2. The Rules of Professional Conduct Review of Washington D.C. relating confidentiality. 3. The Gatekeeper Intiative. 4. The Washington D.C.`s matter of importance of the new rules of Professional Conduct Review about confidentiality and the fact which becomes from the ABA. 5. The various principle which relates with the lawyer from the American law. Chapter Ⅲ. Conclusion

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4변호사업무광고의 규제에 대한 고찰

저자 : 주강원 ( Kangwon Joo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 71-85 (15 pages)

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본 논문은 경쟁이 심화되고 있는 변호사업계에서 광고의 현황 및 그 윤리적 문제점을 살펴보기 위하여 변호사업무광고의 허용 범위와 한계에 대하여 고찰하고자 한다. 이를 위해 개정 변호사법 및 변호사업무광고규정과 신규 제정된 인터넷등을이용한변호사업무광고기준의 규정의 내용을 일별해 보고, 또한 최근 대한변호사협회의 변호사업무광고와 관련된 징계의 사례를 분석하여 이를 바탕으로 변호사업무광고의 규제의 합리성 및 그 개정의 필요성에 대하여 논하고자 한다.


For the purpose of a study on present situation and its ethical problem of the advertisement of attorneys` practice, this paper focuses on the scope and limitation upon advertisement of the legal profession. In this light newly revised provisions of `Attorney-at-Law Act`, `Rules on Advertisement of Attorney Practice` and newly established `Standards for Advertisement of Attorney Practice Using Internet and the like` will be presented and the recent cases of disciplinary measures related with advertisement of attorney practice, which were ordered by Korean Bar Association, will be analyzed. Then the reasonableness of present regulation on advertisement of attorney practice and the necessity of its revision will be discussed.

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5기업에 대한 법률자문에 있어 이익충돌의 문제

저자 : 김연미 ( Yoo Mi Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 87-106 (20 pages)

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변호사윤리에 있어 “쌍방대리금지”의 원칙은 분명한 당사자 대립구조를 가지는 소송사건을 염두에 두고 만들어진 것으로, 소송의 경우와 같은 적대적인 상대방이 존재하지 않는 경우가 많고 계쟁물의 범위도 분명하지 않은 송무 영역이 아닌 법률자문의 경우에는 그대로 적용하기 어렵다. 법률서비스의 수요 및 공급의 변화에 따라 송무 이외의 법률서비스가 점점 확대되고 있는데, 이러한 법률서비스의 경우 그 내용에 맞는 별도의 규정을 제정하여 이익충돌을 규제하는 것이 상당하다. 2004년 영국에서는 기업인수합병(M&A)에 있어서 인수대상회사가 인수 컨소시엄을 대리하는 로펌에 대하여 이익충돌을 이유로 법률자문금지 가처분(injunction) 결정이 나온 사례가 있었는데, 업계에 큰 파장을 일으켰으며, 이후 영국에서는 주로 비송무 법률서비스를 제공하는 Solicitor들을 중심으로 이익충돌회피의무와 기밀유지의무에 대한 규정을 현실에 맞게 개정하여야 한다는 요구가 있었고 이에 따라 윤리강령이 개정되었다. 이 글에서는 위 법률자문금지 가처분 사건의 내용과 그 이후 개정된 영국의 Solicitor들에 대한 윤리강령의 대응방식을 살펴본 후, 우리의 변호사법과 변호사 윤리강령 및 윤리규칙의 해석에 있어 시사하는 바를 검토한다. 우리 법조윤리에서도 송무 이외의 법률서비스의 제공에서 의뢰인의 이익 보호는 중요한 법익이지만, 영국의 Solicitor 윤리강령과 같이 비송무사건에 대한 현실적인 별도의 규제를 마련하는 것이 바람직할 수 있으며, 비송무사건에서의 이익충돌 상황을 합리적으로 규제하려면 송무 이외의 법률서비스의 본질에 대한 검토와 이해가 필요하다.


More debates have been made regarding conflict of interest in legal profession as the legal market has gone through dramatic changes. The current regulations addressing conflict of interest, which are set in the Lawyers Act and the Code of Ethics by the Korean Bar Association, assumes adversary structure for every case for which a lawyer is retained. In reality, however, such adversary structure cannot be found in most legal advices not associated with litigation. Applying the same regulation on legal services related to litigation and not related to litigation might lead to results unacceptable in actual situation. There is a recent case in England where the conflict of interest issue was hotly debated. In that case, the court granted an injunction against a lawfirm prohibiting provision of legal advices to the acquirer in takeover situation where the lawfirm had given certain advices to the target company regarding its key business line. This article reviews and analyzes this case as well as the reaction taken by the Law Society of England and Wales. This article also analyzes the case in Korean perspective and discusses the necessity of a separate regulation covering conflict of interest issue for legal services in non-litigation context.

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6인터넷 법률사이트에서의 변호사윤리문제의 고찰

저자 : 황창근 ( Hwang Chang-geun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 107-136 (30 pages)

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인터넷 법률사이트는 현행 변호사법상 법률사무소와 어떤 관계에 있는지, 비변호사와의 동업금지, 알선금지 조항과 어떤 관계가 있는지 등 여러 가지 법률상 문제가 있다. 인터넷 법률사이트는 그에 참여하는 변호사를 기준으로 보면 항상 변호사법위반의 문제가 제기되고, 최근 제정된 인터넷광고기준에 의하면 변호사위규의 문제도 대두된다. 로마켓 사안에서는 비록 검찰이 변호사법위반에 대하여 무혐의결정을 하였지만, 변호사윤리위반의 문제가 완전히 가시는 것은 아니다. 특히 최근 제정된 인터넷광고기준에 의하면, 변호사는 변호사 아닌 제3자가 운영하는 법률사이트에서 운영자에게 사용료 등 명목을 불문하고 어떠한 이익을 제공·약속하는 것도 허용되지 않는다고 규정되어 있기 때문에, 항상 변호사윤리위반의 문제는 발생될 수밖에 없다. 오늘날 인터넷시대를 맞이하여 인터넷의 법률사이트, 인터넷 법률사무소, 사이버로펌의 활성화를 위한 입법적인 뒷받침이 반드시 필요하고, 인터넷 법률사이트에의 참여를 원천적으로 금지하고 있는 인터넷광고기준은 합리적으로 개선되어야 한다.


Internet Law Sites have legal problems such as the relations with current law offices, prohibition from doing business in partnership with non-lawyers according to the law now in force. In Internet Law Sites, there are violations of the law usually in a situation of lawyers taking part. The new Internet Advertisement Standards enacted recently brings the problems of infringement on Lawyer Regulations. In the case of `Law Market`, the prosecution decided acquit of violation of the Law but the problems related to ethics of lawyers still remain. Particularly by new Internet Advertisement Standards, a lawyer can not take any profits such as charge or agreement in the sites being managed by non-lawyers. The Standards will raise constantly the problems of infringement on moral principles. Facing the age of Internet, we have to enact the new laws to revitalize Internet Law Sites, Internet Law office and Cyber Law Firm, and Internet Advertisement Standards that fundamentally prohibit lawyers from participating in Internet Law Sites ought to be reformed reasonably.

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7유언철회(遺言撤回)의 철회(撤回)

저자 : 현소혜 ( Hyun So Hye )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 141-159 (19 pages)

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우리 헌법상 보장되고 있는 유언의 자유에는 유언철회의 자유뿐만 아니라, 유언철회의 의사표시를 다시 철회할 자유까지 모두 포함된다. 유언자의 최종적 의사를 존중할 필요가 있기 때문이다. 그런데 우리 민법은 유언철회의 철회에 어떠한 효과를 부여할 것인지에 대해 명문의 규정을 두고 있지 않다. 입법례는 유언철회의 의사표시가 철회되면 본래의 유언이 되살아난다고 보는 부활주의와 법정상속이 개시될 뿐이라고 보는 비부활주의로 나누어져 있는바, 우리 통설은 부활주의가 타당하다고 한다. 그러나 외국의 입법례는 유언의 방식에 좇은 유언철회만을 인정하고 있음에 반하여 우리 민법 제1108조는 생전행위에 의한 유언의 철회까지 인정하고 있다는 점에서 부활주의는 방식주의와의 충돌을 가져올 수 있다. 본래 유언은 민법이 정하고 있는 일정한 방식을 갖춘 경우에만 그 효력을 가질 수 있는 것이 원칙임에도 불구하고, 부활주의에 따르면 무방식의 생전행위(유언철회의 철회)에 의해 이미 소멸하였던 유언이 다시 효력을 갖게 되기 때문이다. 방식주의를 채택한 입법취지에 비추어 볼 때 부활주의를 택하고 있는 통설의 태도는 재고를 요한다. 다만, 본래의 유언을 부활시키고자 하는 유언자의 진의가 이미 명백한 경우에는 당사자의 의사에 따른 효과를 인정하여야 할 것이다. 이러한 경우에는 더 이상 유언의 존재를 둘러싼 분쟁이 발생할 여지가 없어 방식주의를 관철할 실익이 없기 때문이다. 입법론으로서는 민법 제1108조 제1항 중 `생전행위` 부분을 삭제함으로써 무방식의 유언의 철회와 방식주의 간의 충돌가능성을 봉쇄하는 것이 타당할 것이다.


The freedom to make a will includes the freedom to withdraw the will, and, by extension, to revoke the withdrawal itself because of the very nature of will. In the case of revocation of withdrawal some countries presume the first will shall revive, but others not. The Korean Civil Law has no provision about its effects. Although most people are in favor of admitting the revival of the first will, it cannot be accepted considering the principle of formality. It is simply because the Korean Civil Law in force allows the revocation by the declaration of intention in lifetime as well as by a will, which makes a difference from other countries which presume the revival while they admit only the revocation by will. As a consequence, the once revoked will, therefore the invalid one, can be valid again merely by the declaration of the testator without any form. Certainly, it is followed by a collision with the principle of formality. But if the testator has intended obviously to revive the first will, his intention should be respected, because the principle of formality does not have to be carried through in that case.

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8노동조합의 조직형태

저자 : 정상익 ( Jeong Sang Ik )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 161-184 (24 pages)

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노동조합의 조직형태는 노동조합에 관한 연구의 시작이며, 종착점이라고 할 수 있을 정도로 중요한 문제이다. 노동조합의 단결력, 힘, 영향력은 노동조합을 어떻게 조직할 것인가, 노동조합이 어떻게 조직되어 있는가에 의존하게 된다. 또한 노동조합의 조직형태는 역사의 진전에 따라 처음 출현한 조직형태가 새로운 사회의 발전에 발맞추어 개선되기도 하면서 새로운 조직형태에 영향을 주게 된다. 노동조합의 조직형태를 말할 때 보통 두 가지 기준에 의하여 분류된 조직형태와 관련되는데, 직종별 노동조합, 산업별 노동조합, 기업별 노동조합이 그 하나이고, 단위노동조합, 연합단체인 노동조합, 산하조직이 그 하나이다. 직종별 노동조합, 산업별 노동조합, 기업별 노동조합은 어떠한 단위를 기준으로 하여 노동조합을 조직, 형성, 결성하는가에 따라 노동조합을 분류하는 것이고, 단위노동조합, 연합단체인 노동조합, 산하조직은 노동조합이 별도의 독립된 것인가, 아니면 독립된 각각의 단위노동조합이 연합하여 결성된 연합단체인 노동조합인가, 그리고 독립된 노동조합인가, 아니면 단위노동조합의 산하조직인가에 따라 조직체를 분류하는 것이다. 직종별 노동조합이라 함은 동일한 직종에 속하는 근로자들이 기업과 산업을 초월하여 횡적으로 결합한 노동조합을 말하며, 산업별 노동조합이라 함은 동종의 산업에 종사하는 근로자들에 대하여 직종과 기업을 초월하여 조직된 노동조합을 말하고, 기업별 노동조합이라 함은 일정 기업이 조직상의 단위가 되어 일정 기업에서 근무하는 근로자들에 의하여 조직된 노동조합을 말한다. 각각의 노동조합의 형태는 고유의 기원과 특성을 가지고 있으며, 서로 영향을 미치면서 역사 속에서 발전하고 있다. 연합단체인 노동조합, 단위노동조합, 산하조직의 경우 그 역할이 각각 고유하며, 각국의 역사적 조건에 따라 그 역할이 서로 다르다. 본 논문에서는 노동조합의 조직형태를 살펴보면서 각각의 노동조합의 조직형태의 기원과 특성을 서로 관련시키고, 그러한 내용 중에서 현행법률의 규정과 대법원판례와 연결되는 것에 관하여는 법률의 규정과 대법원판례를 언급하였다.


This article has studied the levels and types of unions. This subject is very important to the employers, the unions, and employees because the levels and types of unions have relations with the power and influence of unions. The levels and types of unions have their origins and traits which are different from each other. But they have developed in history having relations with each other. This article has studied its origin and trait of each union to understand the power and influence of unions. And this article has studied present articles and cases which have important meanings for the levels and types of unions.

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9사형제도 폐지 논의에 대한 고찰

저자 : 황병돈 ( Byeong-don Hwang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 185-223 (39 pages)

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우리나라는 올해 12월 30일 앰네스티가 정한 사실상의 사형폐지국이 될 예정이다. 현재 세계 133개국에서 법률상 또는 사실상 사형이 폐지되어 있다. 인권 및 인간의 존엄성에 대한 고려에서 비롯된 것이다. 사형은 임박한 생명침해에 대한 자기방어가 아니다. 보다 완화된 방법으로 취급되어야 할 범죄인에 대한 살인행위와 다를 바 없다. 아직 많은 나라에서 사형이 사회 또는 정치적 문제를 해결하기 위한 유용한 수단으로 믿어져 범죄인들을 사형에 처하고 있고, 국민들조차도 사회 방위의 효과가 전혀 없는 잔인함 그 자체라는 것을 전혀 받아들이지 않고 있다. 사형제도 폐지는 많은 지지층을 확보하고 있으나 아직 충분치 않다. 사형제도는 인간의 기본적 권리를 침해하는 것이고, 국제인권선언에도 반하는 것이다. 우리나라는 이러한 사형제도를 법적으로 완전 폐지해야 할 것이고, 법무부가 이에 앞장서야 할 것이다.


Our country will be considered the death penalty abolitionist in practice at 12/30/2007. These day in 133 countries, the death penalty have been abolished in the law or the practice. That begun by considering of human rights and dignity. The death penalty is not an act of self-defence against an immediate threat to life. It is the premeditated killing of a prisoner who could be dealt with equally well by less harsh means. Yet too many governments still believe that they can solve urgent social or political problems by executing a few or even hundreds of their prisoners. Too many citizens in too many countries are still unaware that the death penalty offers society not further protection but further brutalization. Abolition is gaining ground, but not fast enough. The death penalty violates fundamental rights. Internationally agreed laws and standards stipulate that the death penalty can only be used after a fair judicial process. The Universal Declaration recognizes each person`s right to life and categorically states further that "No one will be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment". The death penalty violates these rights, too. We should abolish the death penalty perfectly in law after gaining ground nationally. The Ministry of Justice should carry the mission immediately.

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10이사, 상업사용인의 회사기회유용과 경업금지의무 위반: 이사, 상업사용인의 충실의무위반에 대한 개입권의 행사가능성을 중심으로

저자 : 이중기 ( Lee Choong-kee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 8권 3호 발행 연도 : 2007 페이지 : pp. 225-256 (32 pages)

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이사에 의한 회사기회의 유용 혹은 상업사용인의 회사기회유용 상황은 회사관계에서만 문제되는 것은 아니다. 신탁법에서도 수탁자에 의한 신탁이익의 유용문제가 논의되고 있고, 금융규제법에서도 고객이 제공한 비밀정보를 금융기관이 유용해 이득하는 문제가 논란이 되고 있다. 그런데 이러한 상황은 회사법이나 금융규제법에 일개 조문을 성문화한다고 해서 당장 해결될 문제는 아니다. 회사법이 이사의 충실의무(상법 제382조의3)를 명문으로 선언하였지만, 이사의 충실의무의 구체적 내용과 구제수단에 대해 실질적 발전이 별로 없었던 전례를 생각하면 쉽게 알 수 있다. 이사나 상업사용인의 회사기회 유용금지를 실정법 조문으로 성문화하는 것보다 더 중요한 작업은 (ⅰ) `사법전체`를 관통하는 원리로서의 충실의무법을 발전시켜 충실의무와 충실의무자 개념을 확립하고, 충실의무의 구체적인 유형으로서 “이익충돌회피의무”, “이익향유금지의무” 등을 확립하는 것, 그리고 (ⅱ) 이러한 의무위반으로 취득한 이익의 반환방법에 대한 구체적인 구제수단을 `이익` 반환의 관점에서 체계적으로 확립해 나가는 것이다. 이 글은 이사, 상업사용인의 회사기회유용 상황을 이사, 상업사용인의 일반적 충실의무의 관점에서 어떻게 파악하고, 이사 등이 회사기회의 유용으로 취득한 회사의 이익을 충실의무위반의 관점에서 어떻게 환수할 것인가를 상법상 개입권의 관점에서 살펴보고 있다.


The situation where the corporate opportunity can be usurped by its directors or representatives is not uncommon. This paper approaches their violation situation in terms of no-competition duties imposed on them under sections 17 and 397 of the Korean Commercial Code. It argues that the statutory no-competition duties is nearly identical to the Anglo-American fiduciary duties and can be applied to the same extent as in UK and USA, as long as there arise the conflicts of interests between the company and their directors or managers in using the corporate information. The paper also looks at the ways how to claw back the profits taken by the directors and managers in violation of their no-competition duties. It proposes that the intervention right under the sections 17 and 397 is a very effective way to restore the lost corporate opportunity.

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