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61권7호(2012) |수록논문 수 : 8
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61권7호(2012년) 수록논문
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1연구논문(硏究論文) : 성년후견인의 민법 제755조의 책임 -그 정당성에 대한 비판적 검토-

저자 : 제철웅 ( Cheol Ung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 5-53 (49 pages)

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현행 민법 제947조 제1항은 금치산자의 후견인으로 하여금 금치산자를 요양, 감호할 의무가 있고, 그 의무의 이행에 있어서 일상의 주의를 기울이도록 하고 있다. 그 의무이행의 일환으로 금치산자를 사택에 감금하거나 정신병원 기타 다른 장소에 감금치료할 수 있는 권한도 후견인에게 부여하고 있다. 비록 이 권한은 가정법원의 허가가있어야 행사될 수 있지만, 후견인의 의무와 임무가 얼마나 막중한지를 단적으로 보여주는 예이다. 한편 민법 제755조는 성인이 심신상실로 인한 책임무능력 상태에서 한불법행위에 대해 법정감독의무자에게 감독의무 위반의 불법행위책임을 지도록 하고 있는데, 여기서 상정하는 성인에 대한 법정감독의무자는 주로 금치산자의 후견인이다. 이런 책임은 앞서 언급한 후견인의 요양감호의무에 기반한 것이다. 후견인의 이런 무거운 책임과 이에 상응한 심중한 권한으로 말미암아 후견인은 금치산자를 사실상 사회생활에서 배제시키고 심지어 신체적으로도 사실상 자유가 박탈되는 공간에서 생활하게 하는 일도 드물지 않았다. 이 글은 2013년 7월 1일부터 시행될 새로운 성년후견제 하에서도 후견인에게 제755조의 불법행위책임이 있다고 해석해야 할 것인지를 다루고 있다. 행위무능력제도와 달리 성년후견제 하에서는 후견인은 피후견인을 요양감호할 의무를 부담하지 않고, 그의 요양감호는 피후견인 스스로 하거나 피후견인이 스스로 할 수 없는 경우, 그의 자산으로, 그의 자산이 없을 때 민법 제974조의 부양의무자의 자력으로 또는 사회보장제도에의해 제공되어야 하고, 후견인은 이런 요양감호의 제공을 조직하는 일을 맡아야 이해 해야 할 것이다. 후견인의 임무를 이렇게 구성하게 되면, 후견인의 부담이 줄어 들 뿐 아니라, 피후견인 역시 인권존중적 환경에서 사회의 한 구성원으로 살아갈 수 있는 환경의 실현이 앞당겨질 것이다. 이 글은, 성년후견제도의 이런 취지를 분명히 하고, 대내외적으로 인권존중의 법정신을 천명하기 위해서도 민법 제755조 중 후견인과 관련된법정감독책임을 삭제해야 한다고 주장한다. 이를 뒷받침하기 위해 우리 법에 직·간접적으로 영향을 미치는 여러 나라의 관련법을 검토하였다.


The current Article 947 of the Korean Civil Code provides that a full guardian shall take a ward`s personal care and discharge his or her general and daily duty for a ward with due diligence to the extent that the full guardian is able to admit the ward into a restricted private facility or a psychiatry hospital with a permission of a family court. Such a power mentioned just before is one example of revealing how burdensome his or her duty and how enormous in turn his or her power is. On the other hand, Article 755 of the Korean Civil Code provides that a person with statutory duty of supervision of a tortfeasor who committed a tort in unsound mind is liable to a victim for losses caused by a unsound tortfeasor; an exemplary person with statutory duty of supervision of an adult tortfeasor is supposed to be a full guardian. A full guardian`s liability in accordance with Article 755 is based on his or her duty to take personal care of a ward. A guardian`s responsibility and corresponding power have often led to human right issue raising cases that a ward is excluded from the societies and even forced to be admitted in a facility where his or her liberty is restricted and deprived. This paper deals with an issue of whether or not a guardian will be interpreted to be still liable, pursuant to Article 755, to a victim for losses caused by his or her ward under the new adult guardianship law coming into force in July 2013. can be Unlike under the legal incapacity System, this paper indicates that a guardian under the new adult guardianship law is not responsible for personal care of a ward, whereas personal care of a ward is up to the ward himself or herself as long as he or she has the mental capacity to do so. In a case where he or she loses that capacity, his or her personal care is supposed to be carried out by third parties with his or her property, money of relatives who is responsible, or social welfare services; in such a case, the normal role of a guardian will be to arrange for the carrying out by third parties of a ward`s personal care. To construct a guardian`s role in such a way can alleviate his or her burden of care, so far shared within family boundary, and it is possible in the near future for a ward to live in a human rights respecting social environment as its member. This paper argues that Article 755 of the Korean Civil Code should be deleted to the extent that it has something to do with a guardian`s responsibility; it can contributes to make clear the legislative purpose of the new adult guardianship and to declare Korean society`s resolution to respect human rights to the outside world as well as to the national audience. This paper compares Korean guardian`s liability in accordance with Article 755 with foreign countries` laws to support such conclusions.

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2연구논문(硏究論文) : 자본시장법상 불공정거래행위 수사 현황 및 개선방안 -불공정거래행위에 대한 과징금 도입논의와 관련하여-

저자 : 구승모 ( Seung Mo Koo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 54-109 (56 pages)

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금융위원회는 사법(司法)제재인 형사처벌 대상으로 되어 있는 ``미공개 중요정보 이용행위``, ``시세조종``, ``부정거래`` 등 불공정거래행위에 대하여 행정(行政)제재인 과징금을 부과할 수 있도록 하는 입법을 추진하려 하고 있다. 불공정거래행위의 본질은 국민의 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 등을 고려할 때, 원칙적으로 형사처벌로 대응하여야 할 중대범죄이다. 그러나 현재의 불공정거래행위에 대한 조사·수사절차는 사건 초기에 적법한 증거확보가 불가능하고, 수사기관에 고발되기까지 장기간 소요되어 수사기밀이 누설되어 증거가 산일되는 등 심각 한 문제점을 안고 있어 그 개선이 시급한 상황이다. 불공정거래행위에 대한 조사·수사 절차는 다음과 같은 원칙에 입각하여 개선하여 야 한다. 초기 조사결과를 형사재판에서 적법한 증거로 사용할 수 있어야 하고, 조사시 혐의자와의 접촉을 최소화하며, 초기 조사시 수사기관과 유기적으로 의견교환 할수 있어야 하며, 기본적인 조사 이후에 신속하게 수사에 착수할 수 있어야 하고, 모든조사결과를 수사기관과 공유할 수 있어야 하며, 조사절차에서 혐의자의 인권이 보장될수 있어야 할 것이다.


Financial Services Commission considers to adopt administrative fines for the unfair trading practices in Korea. However, unfair trading such as manipulation and insider trading is serious criminal crime which should be dealt with criminal penalty. Moreover, there are serious problems in the investigative procedure for these crimes. For example, the evidences collected by administrative agencies are inadmissible in criminal trail and it takes too much time for the administrative procedure. When reforming the investigative procedure, we have to consider these principles. We should be able to use the evidences which are collected at the early stage of the case. We have to minimize the contact with the suspect. The administrative agencies should be able to communicate efficiently with prosecutors from the beginning. The result of the administrative research should be shared with prosecutors. And the rights of the suspect should be protected. While it is ideal to establish a new agency for the investigation of unfair trading, we can use the research official which is already regulated in Capital Markets Act. Or we can appoint Financial Supervisory Service as special police officer. Adopting the administrative fines without solving these problems of the investigative system would cause bigger problems. The crime investigation for unfair trading would be impossible because the evidences from the administrative procedure are inadmissible at criminal trial. And the high amount of administrative fine should not substitute criminal penalty as its procedure is simple and easy comparing criminal procedure.

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3연구논문(硏究論文) : 역학연구결과에 의한 인과관계의 증명

저자 : 이연갑 ( Yeon Kab Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 110-150 (41 pages)

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최근 대기오염소송, 담배소송 등 환경소송이나 제조물소송 등에서 역학연구결과가 증거로 제출되는 사례가 늘고 있다. 그러나 법원의 역학연구결과에 대한 분석은 명확하지 않고 일관성도 없다. 그것은 역학연구결과를 어떻게 이해하고 분석할 것인가에 관한 일정한 기준이 없기 때문이다. 이 글에서 필자는 역학의 기본적인 내용을 서술하고, 역학연구결과를 어떻게 이해할 것인가, 그리고 역학적 인과관계로부터 법적 인과관계를 어떻게 추론할 것인가의 문제에 관해 논하고 있다. 역학은 매우 어렵고 복잡한 학문으로, 이를 충분히 이해하려면 의학 또는 생물학, 통계학의 지식이 필수적이다. 그러나 법관은 전문가의 도움을 얻어 충분히 역학연구결과를 분석할 수 있다. 다만 역학연구결과에는 여러 가지 원인에 의해 오류가 있을 수 있다. 또 역학적 인과관계는원래 인구집단을 대상으로 한 통계로서, 그 결과를 직접 개별 사건에서 인과관계를 증명하는 증거로 쓸 때에는 일정한 한계가 있다. 이러한 한계에도 불구하고 역학은 법적인과관계를 인정하는 데 도움을 줄 수 있다. 필자는 증명부담을 완화하지 않고서 역학연구결과를 기초로 인과관계를 인정할 수 있으나, 다만 관련성의 정도가 일정한 수준을 넘어야 할 것, 연구대상인 노출과 질병이 원고의 그것과 동일 내지 유사할 것 등의몇 가지 요건이 함께 갖추어져야 한다고 주장하고 있다.


Recently Korean courts are struggling with epidemiologic data in toxic tort cases such as cigarette case, dioxin case, and air pollution case. However, courts do not have a clear and consistent standard which would enable judges to understand and analyze the epidemiologic data. In this article, the author provides some basic knowledge regarding the epidemiology. Then the author goes on explaining how to analyze the data from the judges` point of view. He argues that the epidemiology should be given proper weight in the courtroom. Unlike some scholars who maintains that epidemiology has no relevance with the cause-in-fact issue, the author claims that the judges should understand the epidemiology and use it to find the cause-in-fact in toxic tort cases. However, the author also warns that the judges should be very careful when they evaluate the evidence because the epidemiology has a lot of shortcomings. He urges the judges to get prepared with this complex science and utilize its potential to reach a fair judgement.

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4연구논문(硏究論文) : 사형확정자의 처우

저자 : 신양균 ( Yang Kyun Shin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 151-183 (33 pages)

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사형폐지에 대한 논의가 여전히 지속되고 있는 가운데 10년이 넘는 사형의 미집행으로 인해 사형확정자에 대한 처우가 중요한 문제로 등장하고 있다. 특히 사형확정자는 유죄판결이 이미 확정되어 있어 미결수용자와는 다르고 또 예정된 사형을 집행할때까지 주로 그를 「수용」하는 데 그치는 것이므로 수형자처럼 사회복귀를 도모하기 위한 적극적인 처우를 할 수도 없지만, 사형이 집행되기 전까지 단순한 수용상태로 방치하는 것 역시 인격권 보호 및 시설의 안전과 질서의 유지라는 관점에서 바람직하다고 하기 어렵다. 따라서 행형법을 전면개정한 형집행법은 구법과는 달리 사형확정자에 대해 제89조 이하에서 별도의 장을 두어 규율하고 있다. 종래 사형확정자의 처우에 대해서는 독자적인 주제로 다룬 적이 거의 없고 그나마 이에 대한 논의도 실무 차원에서 수용자관리라는 측면에서 접근한 것이어서 처우와 관련한 법적 접근은 전무한 상태라고 할 수 있다. 형집행법이 새로 정비된 상황에서 수용자처우 일반에 대해 법적 접근이 더욱 필요하게 되었다는 인식 아래, 이 글에서는 새로 정비된 사형확정자의 처우를 중심으로 현행법의 관련규정의 해석 및 문제점 등을 살펴보았다.


In this article are discussed system, contents and individual issues of the treatment of inmates sentenced to death penalty in the Revised Prison Act. The revised Act is positively distinguished from the old Act, in that it establishes the separate chapter about the treatment of inmates sentenced to death penalty and expresses distinctly the separate accommodation from the another inmates. Because the revised Act ist still focusing on regulation of the acceptance and treatment of prisoners, the treatment of the heterogeneous inmates such as inmates sentenced to death penalty is not enough regulated. Besides the practitioners lack proper awareness about legal status of the inmates sentenced to death penalty, because they regard as necessary to emphasize on establishment of accommodation order in the treatment of the inmates sentenced to death penalty, who committed severe crimes, and feel the need to treat the death penalty inmates positively, due to increasement of accommodation periods with the lapse of the long-term no enforcement of the death penalty. In addtion, according to the integration of contents in existing presidential ordinance, various ministerial instructions and established rules to the revised presidential ordinace and the ministerial ordinance, individual contents don`t still find its feets. The juridification of the execution of a custodial sentence means not only fixation by law about the execution process, but laying the execution of a custodial sentence under the principle of rule of law. And it must be focused on the guarantee of rights and freedoms of inmates, considering differential status of inmates such as prisoners, detainees or inmates sentenced to death penalty and the contents, which should be regulated in law or mandated ordinances, should be clearly distinguished. In this sense the Revised Prison Act can be evaluated as stanching out to proper treatment of inmates sentenced to death penalty, but for the development of the Act the in-depth analysis and complement of the individual provisions should be taken consistently.

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5연구논문(硏究論文) : 전통 시대의 법조윤리와 현대적 귀감

저자 : 김지수

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 184-236 (53 pages)

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본 논문은 새로 도입한 법학전문대학원에서 필수과목으로 가르치는 ``법조윤리``의 내용을 비교법제 및 역사철학의 관점에서 풍부하게 확대심화하기 위하여, 동아시아 전통법문화에서 법조윤리의 전통을 탐구 모색하는 작업으로 기초하였다. 먼저 근대 서양의 법치주의에서 비롯한 ``Legal Ethics``의 번역어로서 등장한 ``法曹倫理``라는 단어의 말뜻을 漢字문화의 특성인 文字學과 語源論의 관점에서 분석하여, 현재의 ``법조윤리`` 개념내용과 비교 음미할 수 있도록 기초자료를 제공한다. 본론에서 전통 법조윤리의 얼개를 그려보는데, 먼저 전통 법문화의 최고 사법원칙과 기본 법조윤리를 확인하고, 이어 행정·사법관리의 私情방지를 위한 법제규정으로 재판관의 직업상 공정성과 청렴성을 살펴본다. 특히 秦漢시대의 失刑罪및 不直죄와, 당률 이래의 出入人罪및 불법고문죄등을 비롯한 獄吏와 法官의 反坐책임을 소개하고, 청렴윤리의 法制史상 淵源과 唐律상 뇌물범죄의 엄벌을 상세히 정리한다. 마지막으로 법관의 공정성과 청렴성을 보장하기 위한 제도적 장치로서 親嫌(親族相避)제도를 소개하고, 직업 변호사의 금지와 변호윤리도 대강 언급한다. 본고의 주된 목적과 동기는 溫故知新과 東道西器의 비판적 창조적 계승발전의 발판과 뜀틀로서 21세기 새로운 법조윤리와 법조문화의 창달에 조그만 보탬이 되기 위함이다.

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6판례평석(判例評釋) : 디지털 정보에 대한 압수수색영장의 집행

저자 : 전승수

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 237-276 (40 pages)

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현대 사회의 정보화 및 디지털화로 인하여 범죄환경이 변화하였고, 이로 인하여 압수수색을 통한 디지털 증거의 확보는 통상적인 수사기법의 하나가 되었을 뿐 아니라 수사의 성패를 좌우하는 중요한 역할을 수행하고 있다. 그러나 수사기관에 의한 디지털 증거의 수집절차와 증거능력 인정방법에 관하여 형사소송법상 명확한 규정이 마련되어 있지 않음으로써 디지털 정보에 대한 강제처분의 적법성에 대해서 많은 논란이 제기되어 왔고, 그 법적 근거와 한계를 명확히 정립할 필요성이 강하게 요청되었다. 이에 따라 디지털 정보에 대한 압수 집행방법 등에 관한 형사소송법 일부 개정안이 2011. 6. 20. 국회를 통과한 후, 2011. 7. 18. 공포되어 2012. 1. 1.부터 시행되고 있다. 현행 형사소송법 제106조 제3항은 정보저장매체를 압수하는 경우에 그 정보를 출력하거나 복제하는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 정보저장매체 자체를 압수할 수있도록 규정하고 있다. 이 규정은 종래 압수수색영장의 편철 문언으로 그 집행방식을 제한하였던 법원의 실무 태도를 입법화한 것이다. 대법원은 2011. 5. 26 2009모1190 결정에서 정보저장매체에 대한 압수수색영장 집행방법을 제한하는 일선 법원의 실무를 긍정함으로써 형사소송법 제106조 제3항 및 제4항의 개정에 큰 영향을 미쳤다. 그리고 위 결정은 정보저장매체 등에 대한 압수수색에 있어서 적법절차의 관점에서 관련성의 요건, 출력 또는 파일 복사의 원칙, 저장매체에 대한 예외적 압수, 피압수자의 참여권 보장, 전자정보의 왜곡이나 훼손 등의 방지조치등 그 적법 요건과 한계를 선언하였다는 점에서 중요한 의의가 있다. 이 글에서는 위 결정의 주요 쟁점에 대하여 현행 형사소송법 규정과 비교하면서 압수의 대상, 정보검색행위의 법적 성격, 관련 정보 집행의 원칙, 예외적 사정의 인정문제, 디지털 증거분석의 법적 성격 등에 대하여 검토하였다. 위 결정은 압수수색 집행과정을 지나치게 확장하고, 영장의 집행종료시점을 확정하지 아니하여 참여권을 지나치게 보장하는 등의 문제가 있다. 디지털 증거는 유체물과 달리 대량성, 네트워크 관련성 등의 특징을 가지고 있다. 유체물을 전제로 하는 압수수색절차를 디지털 증거에 그대로 적용하기 어렵고, 신설된형사소송법 제106조 제3항과 제4항만으로는 기본권 보호나 수사의 목적을 모두 충족시킬 수 없다. 따라서 종래의 압수수색절차를 기본으로 하되, 디지털 증거의 특성과 기술 발전 가능성을 감안하여 개인의 기본권을 보호하면서도 실무에서 적절하게 증거를 확보할 수 있는 새로운 절차를 정비할 필요가 있다.

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7판례평석(判例評釋) : 법관기피신청과 소송절차의 정지

저자 : 오상현

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 277-300 (24 pages)

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법원은 법관에 대한 제척·기피신청이 있으면 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 하는데, 정지하지 않고 소송행위, 특히 변론을 종결하여 종국판결을 했을 경우에, 뒤에 신청을 배척하는 결정이 확정되면 위 판결의 위법이 치유되는가? 우리판례로는 치유를 긍정하는 대법원 78다1242 판결이 유일했는데, "뒤에 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없다"는 취지의 대상판결이 나왔다. 대상판결은 우리나라의 다수설인 절충설(모든 경우가 아니라 기피신청인이 충분한 소송활동을 하여 소송상 불이익을 입지 않은 경우에만 치유된다는 견해)을 따른 것으로 보이고, 위 대법원 78다1242 판결은 그 후 관련 법규정도 변경된 데다가 위법한 판결 선고로 인하여 기피신청의 이익이 없어지는 등 부당하여 그대로 따를 수 없다. 원칙적으로 위법이 치유되지 않고 기피신청인이 충분한 절차보장을 받은 경우에 한하여취소대상이 아니라고 할 것이므로, 대상판결의 판시취지에 찬성하며, 이제부터는 대상판결이 법관기피신청과 소송절차의 정지에 관한 선례로서, 대상판결의 사안과 같이 소송절차를 정지하지 않고 쌍방 불출석으로 인한 취하간주의 효과를 발생시킨 경우뿐 아니라, 일반적인 경우, 즉 심리를 계속하여 본안판결을 선고한 경우에까지 적용되어야 한다고 본다.

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8실무연구(實務硏究) : 주택재개발정비사업에 있어 주거이전비 보상을 둘러싼 제문제에 관한 고찰

저자 : 정기상

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 61권 7호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 301-340 (40 pages)

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『도시 및 주거환경정비법』이 정비사업의 시행에 따른 손실보상에 관하여 『공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률』의 관련 규정을 준용하도록 정하고 있을 뿐, 다른 공익사업과 구별되는 주택재개발정비사업의 특수한 내용 및 절차를 반영한주거이전비 보상의 요건 등을 구체적으로 정하고 있지 않았다. 이에 따라 종래 실무에 서는 주택재개발정비사업에 있어 주거이전비 보상의 요건과 그 금액 산정의 기준시점등이 지속적으로 문제되어 왔으나, 이에 관한 체계적인 연구가 부족하여 각급 법원의 판결례가 다양한 입장을 취하고 있었기에 주택재개발정비사업에 있어 주거이전비 보상을 둘러싼 실무상의 여러 문제에 관한 시론적 논의가 필요하게 되었다. 『공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙』이 주거용 건축물 의 소유자와 세입자를 구분하여 각 경우별로 그 보상의 요건 및 보상금액의 산정방법을 구체적으로 정하고 있는 이상, 주택재개발정비사업에 있어 주거이전비 보상에 관한해석론도 위 각 경우에 관한 규정내용, 형식 및 체계 등에 따라 달리 행해져야 한다. 먼저 주거이전비의 보상요건과 관련하여, 주거용 건축물의 세입자인 경우에는 당해 사업시행구역 안에서 3개월 이상 거주할 것이라는 요건의 판정 기준시점을 정비계획에 관한 공람공고일로 삼되, 보상요건의 판정기준시점과 보상청구권의 성립시점(취득시점)을 반드시 같은 시점으로 주어야 할 필연적인 이유가 없는 점 등을 고려하면 세입자의 주거이전비 보상청구권의 취득시점을 ``사업시행인가고시일``로 봄이 옳다고 생각한다. 주거용 건축물의 소유자인 경우에는 명문 규정의 체계적 해석에 따라 소유자가 당해 건축물에 대한 보상 당시까지 거주하고 있을 것을 보상의 요건으로 보아야 한다. 다음으로 주거이전비 보상금액의 산정에 있어 관련 통계자료 등을 선정하는 기준시점에 관하여, 주거용 건축물의 세입자인 경우에는 ``사업시행인가고시일 무렵``의 통계자료 등을, 소유자인 경우에는 ``당해 건축물에 대한 보상을 하는 무렵``의 통계자료 등을 기준으로 보상금액을 산정하는 것이 주택재개발정비사업의 절차 등을 반영하고, 명문의 규정에도 충실한 해석론이라 본다.

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