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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 1226-8879
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수록정보
27권3호(2017) |수록논문 수 : 9
간행물 제목
27권3호(2017년) 수록논문
권호별 수록 논문
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130년간 성범죄의 변화 ―성폭력범죄 관련 형사제재 규정의 변화를 중심으로―

저자 : 김용수 ( Kim Yongsu )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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우리사회는 다른 범죄보다 성범죄에 대해 더 큰 관심과 반감을 가지고 있다. 법은 공동의 문제를 해결하는 수단이다. 따라서 법을 다루는 사람들이 민감한 문제에 대해 조속한 입법적 조치를 취하는 것은 당연한 일이다. 그러나 형사입법은 신중하고 섬세하게 이루어져야 한다. 형사입법은 국가의 폭력을 감내하겠다는 사회구성원들의 약속이기 때문이다. 본고에서는 지난 30년 동안 성폭력범죄와 관련한 형사입법이 그렇게 조심스럽게 이루어져 왔는지 점검해 보았다. 관련 법률들이 어떻게 만들어지고 변해 왔는지 10년 단위로 나누어 살펴보았는데, 충격적인 사건이 발생하면 곧바로 이어지는 대증적(對症的) 입법조치가 대부분이었다. 처방한 내용은 주로 형량을 높이거나 새로운 제재수단을 투여하는 것이었다. 그 동안의 여정은 조심스러운 입법과는 다소 거리가 있었다고 해야 할 것이다.
특정사건의 내용을 토대로 급속히 추진된 이른바 대증적 입법현상에 대해서는 “언론의 자극적인 보도가 여론을 조장하고 정치권이 그에 편승하여 형법을 '최우선수단'으로 활용했다.”는 비판이 가해진다. 강벌주의 경향에 대해서는 “그것이 범죄예방에 효과가 있는지 검증하기 어렵다는 점, 법 감정이라는 모호한 근거에 기반하고 있다는 점” 등이 문제로 지적되고 있다. 성폭력에 대응하기 위해 신상공개, 전자감시, 약물치료, 취업제한 등 다양한 제재수단을 신설해 온 부분에 대해서 학자들은 “중첩적인 제재로 인해 이중처벌의 위험이 높아지고 범죄자의 인권을 과도하게 침해할 수 있다.”고 우려한다.
이렇듯 성범죄나 성폭력범죄와 관련해서는 이미 많은 연구가 이루어졌다. 그럼에도 불구하고 본 연구를 진행한 이유는 학계의 비평과 정치권의 입법 활동이 여전히 평행선을 달리고 있다고 보기 때문이다. 구 성폭력처벌법이 제정되었던 1994년 무렵, 성범죄자의 신상공개제도가 신설되었던 2000년 무렵, 성폭력범죄자 신상등록제도가 추가되었던 2005년 무렵, 전자감시제도가 도입되었던 2008년 무렵, 약물치료 제도가 시작되었던 2010년 무렵에 엄벌주의와 제제중첩을 비판하는 내용의 연구물들이 반복적으로 발표되었다. 이러한 현상은 형법이론과 법 현실 사이의 괴리가 크다는 사실을 방증한다. 본고를 통해 정리된 성폭력범죄의 변화과정이나 당시나 현재의 여러 학술적 평가들이 이후의 입법 활동에 조금이나마 도움이 되기를 기원한다. 나아가 성급하고 조악한 형사입법을 막을 수 있는 보다 현실적인 학술적 견제방안이 마련되기를 기대한다. 형사입법의 절차를 정형화하고 사후적인 입법평가체계를 구축하는 것이 그 길이 아닐까 생각한다.


Our society has more concern and resentment about sex crimes than others. It is natural that legislators take immediate action on these sensitive issues, for law is a tool for solving common problems. However, the long-standing truth that criminal legislation should be deliberately and delicately done should not also recede. As criminal legislation is a promise to endure legal infringement from the state. In this paper, it is examined whether criminal legislation related to sexual violence crimes has been proceeded cautiously over the past 30 years. The characteristics of the change were analyzed as allopathic legislative measures, strengthening of punishment, and overlapping of sanctions.
When a striking incident occurred, legislative measures followed, like a symptom therapy, reflecting the content of the incident. It was mainly the strengthening of punishment. About the phenomenon of the allopathic legislation, scholars criticize that the stimulating press promotes the public concerns and the political party takes advantage of it and uses the criminal law as 'the first means'. And they point that it is difficult to verify whether strengthening punishment, based on legal feeling, is effective in crime prevention. In order to cope with sexual violence, it has been equipped with a variety of sanction measures such as disclosure of personal information, electronic monitoring, pharmacologic treatment, and employment restrictions. This overlapping preparation is often criticized for being double jeopardy and able to undermine the human rights of criminals.
Much research has already been done on sexual violence crimes. Nonetheless, the reason for this study is that academics' criticism and legislative activities in political circles are still running parallel. The process of change of sexual violence crime and the various academic evaluations are summarized in this paper. It could be a reference for coming legislative activities. Furthermore, it would be better if a more realistic academic countermeasures could be put in place to prevent impetuous and crude criminal legislation. It is the way to formalize the procedure of criminal legislation and to build a post-legislative evaluation system.

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230년간 업무방해범죄의 변화 ―쟁의행위에 대한 적용을 중심으로―

저자 : 정소영 ( Jung So Young )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 31-55 (25 pages)

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헌법 제33조에 의해 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 이를 구체화하기 위하여 만들어진 노동조합법은 쟁의행위가 목적ㆍ방법ㆍ절차에 있어 노동조합법의 규정을 위반하는 경우를 세분하여 벌칙조항을 두고 있다. 그러나 형법의 업무방해죄 조항은 헌법상 기본권으로 보장되고, 노동조합법상 목적ㆍ방법ㆍ절차 위반 행위를 제외하고는 처벌되지 않는 노동쟁의를 일반적으로 폭넓게 처벌하고 있다.
현재 대법원은 기준이 모호한 전격성이나 예측가능성 등을 쟁의행위의 불법성 판단기준으로 삼아 파업에 대한 업무방해죄 적용의 가능성을 높이고 있다. 그리고 개별적으로는 부작위인 근로제공 거부가 집단적으로 행해지면 부작위에 그치지 아니하고 부작위와는 다른 그 어떤 것, 즉 작위로 전환되는 것처럼 판시함으로써, 근로제공 거부도 빠짐없이 업무방해죄로 처벌하려는 의지를 피력하고 있다.
형법 제20조의 정당행위 규정에 의하여 쟁의행위의 위법성이 조각될 수 있는데도 불구하고 노동조합법 제4조에서 다시 정당행위를 규정하여 실질적으로는 2단계에 걸쳐 쟁의행위의 정당성을 제한함으로써 형법의 업무방해죄가 쟁의행위에 적용되는 결과를 가져와 쟁의행위의 처벌가능성을 높이는 문제점도 있다.
또 판례는 업무방해죄의 판단에 손해의 발생과 손해액 등을 명시하면서 마치 손해가 발생된 것이 업무방해죄를 인정하는 최대 근거인양 제시하는 일이 잦다. 그러나 손해의 발생이라는 결과를 놓고 일견 '막대'해 보이는 손해액을 부각하여 거꾸로 업무방해죄의 구성요건 해당성을 쉽게 인정해서는 안 될 것이다.
자본주의의 모순이 심화됨에 따라 경제민주화의 이념이 1987년의 개정을 통해 헌법에 들어왔다면 이후 헌법 이하의 각 법률들을 해석ㆍ적용할 때에도 이러한 헌법의 변화를 존중하는 것이 올바른 태도일 것이다. 1950-60년대에 만들어진 노동조합법과 형법의 업무방해죄 조항이 변화된 사회상황에 발맞추지 못하고 그 긴 그림자를 2017년까지 드리우고 있는 것이 안타까운 현실이다.


Under Article 33 of the Constitution, workers have the right to independent association, collective bargaining and collective action for the improvement of working conditions.
And the 'Trade Union and Labor Relations Adjustment Act(hereinafter referred to as the “Trade Union Act”)' embodies this.
The act of industrial actions is punishable only in cases where it violates the 'Trade Union Act' in its purpose, method or procedure, and the 'Trade Union Act' has a penalty clause that subdivides these cases.
However, workers' act of industrial actions is punished extensively by the crime of 'Interference with Business' of the criminal law.
In addition, the Supreme Court also applies 'Interference with Business' on acts that refuse to provide work collectively.
As the contradictions of capitalism deepened, the revised capitalist ideology came into the constitution through the amendment of 1987.
We must respect these changes when we apply the law.
It is regrettable that the laws enacted in the 1950-60s are failing to meet the changing demands of society in 2017.

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330년간 환경형법의 변화

저자 : 김정환 ( Kim Jong Hwan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 57-87 (31 pages)

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우리의 환경형법은 1964년 공해방지법의 벌칙규정으로부터 시작하여 1970년대 환경보전법의 벌칙규정을 거쳐 1990년대 개별 환경관계법들의 벌칙규정과 1991년 (구)환경범죄단속법으로 발전하였다. 1992년에는 형법 전 속에 환경형법규정을 입법하려는 개정안이 제출되었으나 형법의 개정으로 이어지지 못했다. 이후 환경형법의 입법형식은 큰 변화 없이 현재까지 이어지고 있다.
개별 환경관계법위반의 환경범죄통계를 보면, 1990년대나 2000년대, 2010년대 모두 어느 해에는 범죄건수가 급격히 감소하고 감소 후에는 다시 증가하는 경향을 나타냈다. 이러한 범죄경향의 이유에 대해서는 근거를 찾기 어렵다. 환경형법은 행정종속적 특성이 있으므로 행정단속의 상황 등에 기인한 것으로 추론될 뿐이다. 환경침해의 특수성을 고려해서 지난 30년간 논의된 환경형법의 내용을 보면, 사회변화에 따라 새롭게 등장한 내용(예를 들어, 수사단계에서 수사조직의 개선이나 과학적 수사방법의 활용, 징벌적 손해배상 등)도 있지만, 전반적으로 30년 전에 논의된 것에서 큰 진전은 없다. 앞에서 소개된 박상기 교수의 1990년대 초반의 논문에서 다루어진 내용들, 즉 보호법익ㆍ인과관계ㆍ위구감설ㆍ입법형식 등의 논의는 2010년대의 상황에서도 전혀 어색하지 않다.
지난 30년간 환경형법에 변화를 입법적, 실제적, 이론적 측면 등 3가지 측면에서 검토하면서 드러난 (3가지 측면의) 공통점이 있다. 환경형법의 '행정종속'이다. 행정종속적인 구성요건은 행정기관의 집행에 의존하게 되어 환경형법의 적용 자체가 행정행위에 의존하게 된다. 행정종속을 대체할 현실적 대안이 없는 상황에서는 행정종속을 인정할 수밖에 없지만, 환경형법의 행정종속으로 인해서 나타나는 문제점을 그대로 받아들일 수는 없다. 독일의 경험에 비추어 보면 행정종속의 문제에 실효적으로 대응할 수 있는 방안은 대표적인 환경범죄를 형법 전에 규정하는 것이다. 박상기 교수도 이미 1990년에 대표적인 환경침해행위를 형법 전에 규정할 것을 주장하였다.
환경형법은 사회변화를 반영하면서도 민주적 가치를 지키는 최후수단으로서의 형법을 추구해 온 박상기 교수의 사상이 잘 나타난 분야이다. 박상기 교수는, 오늘날 우리는 개인적 법익침해로부터 위협받는 것 이상으로 사회적·자연적 환경변화에 의하여 생존 자체가 위협받고 있는데 법익의 보호가 과거와 동일한 차원에서 논의되는 것은 시대상황의 변화와 구체적 인간의 모습을 간과하는 것이며 개인적 법익만을 중시하는 형법관은 과거 개인의 법익이 보호받지 못하였던 시대적 산물이라는 시각을 가지고 있다. 새로운 유형의 법익침해로부터 보호받아야 할 필요성이 대두되고 있는데, 최후수단성이라는 사고에 얽매여 형법이 축소되어서는 안 될 것이다.


Korean environmental criminal law started with the penal provisions of the 1964 Pollution Prevention Act. It has developed from the penal provisions of the Environmental Preservation Act in the 1970s into the penal provisions of individual environmental laws in the 1990s and the legislation of the Environmental Crime Enforcement Act of 1991. In 1992, an amendment to incorporate the environmental penal code into the Criminal Law Act was proposed, but it did not lead to the revision of the Criminal Law Act. Since then, the legislative forms of environmental criminal law have continued to the present without much change. According to the statistics about violation of individual environmental laws, the number of crimes decreased sharply and then increased in certain years of 1990s, 2000s and 2010s. In addition, statistics show that the number of crimes in the 2010s decreased compared to that of the 1990s. However, it is difficult to explain these crime trends.
Considering the special characteristics of environment infringement, the discussion of the environmental penalties has shown little progress in the last 30 years. However, the contents discussed in the environmental criminal law are used in discussions of the Riskostrafrecht, the safety criminal law, and the robotic criminal law, which have emerged in accordance with social change. In particular, it is the debate on the recognition of universal legal benefit, the problem whether to include corporations into the subject of crime, and the form of legislation to get round a difficulty in the proof of causal relationship.
The most important feature of environmental criminal law is its administrative subordination. Because administrative law is logically dependent on the enforcement of administrative agencies, the application of the environmental criminal law itself depends on administrative enforcement. Although administrative subordination must be recognized in a situation where there is no adequate alternative to substitute administrative subordination, this kind of legislation has little general preventive effect. Instead, the effective way to bring the effects of general prevention is to let typical environmental crimes be incorporated into the Criminal Law Act. Professor Sang-Ki Park has already argued in 1990 that the representative violations of environmental laws should be defined in the Criminal Law Act.
Professor Park's opinions on environmental criminal law show his well-organized perceptions on criminal law well. He is saying that human beings are seriously threatened by social and natural environment changes more than being threatened by infringements of personal legal interest. Thus, protection of personal legal interest should be discussed in another viewpoint in accordance with the changes in society. There is a need to be protected from new types of legal interest infringements, and the criminal law should not be narrowed down by the idea of being a last resort.

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430년간 형벌의 변화 ―형사 입법을 중심으로―

저자 : 김슬기 ( Kim Seulki )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 89-112 (24 pages)

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지난 30년은 우리 형법이 독자성과 규범적 특징을 명확히 하는 기간이자 형법제정으로 시작된 한국 형법 1세대에서 4차 산업혁명으로 상징되는 미래세대로의 이행을 연계하는 기간이기도 하다. 따라서 우리 사회와 형법의 현재적 상황과 특징을 확인하고 앞으로의 발전 방향을 모색하기 위하여 형법 개정 내용을 중심으로 최근 30년 간 형벌 변화의 모습을 살펴볼 필요가 있을 것이다.
우리 형법의 개정 중 형벌에 관한 의미 있는 변화라 평가할 수 있는 개정은 총7회 정도 있었다. 이 중 위헌적 요소를 제거하기 위한 2번의 개정과 함께 노역장유치 기간의 연장, 경합범 규정 정비, 집행 유예 결격사유 및 실효사유의 확대 등은 합리적 개정으로 평가할 수 있다. 반면, 미완의 법정형 정비, 징역형기 상한의 상향, 유예가능한 벌금형 상한 제한 등은 형법의 규범력을 제고시키지 못한 개정으로 판단된다.
따라서 향후 우리 형벌 관련 입법은 체계적 정합성과 실질적 규범력을 함께 추구하여야 하며 형평의 이념을 중요하게 고려하는 방향으로 이루어져야 할 것이다. 대표적으로 종합적 법정형의 정비, 자유형 단일화, 일수벌금제 도입, 양형기준을 고려한 형의 가중감경체계 정비 등이 검토될 필요가 있다.


The Criminal Law in Korea has been establishing its unique system and improving normative legitimacy for the last thirty years. Therefore, it is necessary to review changes in our penal system based on amendments to the criminal law for the current thirty years.
The Criminal Law has been revised sixteen times (except for the revision of the other law), among which were seven times of revision in the penal system. Along with two amendments of removing unconstitutional elements, it would be evaluated as legitimate conducts such as setting statutory period of execution for the custody in a workhouse, lifting a regulation of concurrent offenses and enlarging a scope of a suspended sentence. On the other hand, it would be judged that the revision of the statutory punishment, the increase of the prison term of the imprisonment, the restriction of the fines upper limit of the deferment did not improve the normative power of the criminal law.
By the previous cases of the amendment, criminal law in Korea has to be revised in the direction of the consistent system and fundamental practice, putting a great emphasis on the principle of equity. Most of all, it needs to examine comprehensive revision of statutory punishment, a unitary form of punishment of restricting physical freedom, introduction of measures for fines by the number of days, etc.

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5유럽연합 기본권 헌장에서 규정하고 있는 아동의 권리에 대한 고찰

저자 : 이세주 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 113-158 (46 pages)

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유럽연합 기본권 헌장에 대한 논의 초기부터, 헌법적 차원에서의 아동 보호와 아동의 권리 보장은 유럽연합의 여러 중요한 관심사 중 하나였다. 특히, 아동의 권리보장은 유럽연합과 유럽연합법의 발전 과정에서 나타나는 중요하고 특징적인 발전을 보여주는 것이라고 할 수 있다. 유럽연합 기본권 헌장 제3장 평등에서 제24조는 아동의 권리에 대해서 독자적인 개별 조항으로 규정하고 있다. 기본권의 주체인 아동에 대한 아동의 권리 보장 관련 내용을 규정하고 있는 기본권 헌장 제24조는 총 3개의 항으로 구성되어 있다. 기본권 헌장 제24조 제1항에서는, 모든 아동은 자신의 복리에 필수적인 보호와 보살핌을 요구할 권리를 가지고, 자신의 의견을 자유롭게 표현할 수 있으며, 그리고 자신과 관련한 사안에 대한 아동의 의견은 그 연령과 성숙도에 적합한 방법으로 고려되어야 한다고 규정하고 있다. 이어서 제2항에서는, 공적ㆍ사적 기관의 아동 관련 모든 조치에서는 아동의 복지가 우선적으로 고려되어야 한다고 규정하고 있다. 그리고 제3항에서는, 모든 아동은 자신의 복지에 반하지 않는 한 부모와 정기적인 인간적 관계와 직접적 접촉을 요구할 권리를 가진다고 규정하고 있다.
기본권 헌장 제24조 제1항 제1문에서 아동의 권리 보장을 위한 구성 내용으로 규정하고 있는 아동의 복리의 개념은 넓게 이해되어야 할 것이고, 특히 아동의 복리에 관해서는 아동의 건강적, 물질적, 사회적 복리를 모두 포함하는 것이다. 이와 관련하여, 기본권 헌장 제24조 제1항에서 규정하고 있는 아동의 복리와 제2항과 제3항에서 규정하고 있는 아동의 복지는 결국 같은 의미라고 할 것이다. 기본권헌장 제24조 제1항 제2문과 제3문은 아동의 의사 고려와 관련하여 중요한 내용을 규정하고 있다. 아동의 의사 고려 혹은 존중에 대해서는 제24조 제1항 제2문과 제3문에서 규정하고 있는 내용을 함께 검토해야 한다. 결국 아동과 관련한 모든 사안에 있어서 아동의 의사와 의견표명이 가장 중요한 고려사항이며, 아동과 관련한 모든 의사소통 및 그 결정 과정 등에 아동의 참여를 전제해야 한다는 것으로 이해할 수 있다. 기본권 헌장 제24조 제2항에서는 공적ㆍ사적 기관의 아동 관련 모든 조치에서는 아동의 복지가 우선적으로 고려되어야 한다고 규정하고 있다. 즉 기본적으로 기본권 헌장 제24조 제2항의 내용에 따라 아동과 관련한 모든 조치에서 아동복지는 반드시 우선적으로 고려되어야 한다. 기본권 헌장 제24조 제3항은 아동의 부모와의 인간적 관계와 직접적 접촉을 보호한다. 그리고 이러한 아동과 부모 간 인간적 관계와 직접적 접촉은 정기적으로 행해져야한다고 규정하고 있다. 이는 또한 아동과 부모가 서로 정기적이고 직접적인 접촉이 있다는 것과 함께, 결국 서로 함께 지내해야 한다는 것을 의미하며, 가장 중요한 내용으로 이해된다. 즉 아동과 부모가 직접적이고 독립적인 관계를 토대로 함께 생활한다면, 아동과 부모는 인간적인 관계에 있다고 할 수 있다.


In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema uber Rechte des Kindes in der Charta der Grundrechte der Europaischen Union. Die Charta der Grundrechte der Europaischen Union fuhrt zu einer erheblichen Starkung des Grundrechtsschutzes und -gewahrleistung in der Ebebe der Europaischen Union. In der zeitlangem verfassungsrechtlichen Diskussion uber die Bedeutung und den Inhalt der einzelen Grrundrechten in EU spielt die Charta der Grundrechte noch eine wertvolle Rolle. Insofern ist die Charta der Grundrechte der Europaischen Union nicht einfach ein Programsatz zum Schutz der Grundrechten, zahlreiche abstrakte Grundsatze festzulegen. Im Art. 24 in der Charta der Grundrechte der Europaischen Union werden Rechte des Kindes vorgeschrieben: Kinder haben Anspruch auf den Schutz und die Fursorge, die fur ihr Wohlergehen notwendig sind. Sie konnen ihre Meinung frei außern. Ihre Meinung wird in den Angelegenheiten, die sie betreffen, in einer ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechenden Weise berucksichtigt. Bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen offentlicher Stellen oder privater Einrichtungen muss das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwagung sein. Jedes Kind hat Anspruch auf regelmaßige personliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen.
In Bezug auf den Titel Gleichheit in der Charta der Grundrechte EU besteht großes Interesse an den Rechten des Kindes noch bei Burgern und beim Europaischen Parlament. Unter der Uberschrift Gleichheit sind in Kapitel III in der Charta der Grundrechte Gleichbehandlungsgebote, die Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 20), umfassende Diskriminierungsverbote niedergelegt, die sich auf das Geschlecht, die Rasse, der Alter aber auch auf die ethnische und soziale Herkunft erstrecken (Art. 21) sowie Gleichheit von Mannern und Frauen (Art. 23). Konkretisiert wird der grundlegende allgemeine Gleichheitssatz durch spezielle Diskriminierungsverbote und den Gleichheitsrechten zugeordnet werden, die Garantien der Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen, der Rechte des Kindes, alterer Menschen sowie auf Integration von Menschen mit Behinderung.
Nach dem Art. 24 Abs. 1 haben Kinder Anspruch auf den Schutz und die Fursorge, die fur ihr Wohlergehen notwendig sind. Sie haben Recht auf die freie Außerung ihrer Meinung. Ihre Meinung wird in ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechenden Weise berucksichtigt. Im Art. 24 Abs. 2 wird das Wohl des Kindes als vorrangige Erwagung bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen offentlicher oder privater Einrichtungen apostrophiert. Hieraus lasst sich immerhin im Grundansatz ein Elternrecht herausfiltern. Der Art. 24 Abs. 3 wird der Umstand berucksichtigt, dass als Teil der Errichtung des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts die Gesetzgebung der Union in Bereichen des Zivilrechts mit grenzuberschreitenden Bezugen, mit dem sichergestellt wird, dass Kinder regelmaßige personliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen unterhalten konnen.

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6보통법 국가에서의 기본권의 수평효

저자 : 윤진수 ( Jinsu Yune )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 159-208 (50 pages)

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이 글은 보통법 국가에서의 기본권의 수평효(horizontal effect), 즉 기본권이 사인상호간에도 적용될 수 있는가 하는 문제에 관한 논의의 상황을 개관하는 것을 목적으로 한다. 기본권의 수평효를 인정하는 이론도 기본권이 사인 사이에 직접 적용될 수 있다는 직접적 수평효(direct horizontal effect)와 간접적으로만 적용될 수 있다는 간접적 수평효(indirect horizontal effect)로 나누어진다. 여기서 다룰 나라는 미국, 아일랜드, 캐나다, 남아프리카 공화국 및 영국의 다섯 나라이다.
미국 연방대법원은 기본권은 정부행위(state act)가 있는 경우에만 적용된다고 하여 기본권의 수평효를 원칙적으로 인정하지 않고, 다만 공공기능의 예외(public functions exception)와 정부관여의 예외(entanglement exception) 두 경우에 한하여 예외를 인정한다. 그러나 이에 대하여는 강력한 비판이 있고, 또 정부행위 이론을 적용하는 현재의 판례가 일관성이 없고, 기준이 모호하여 예측가능성이 떨어진다는 점은 일반적으로 인정되고 있다. 아일랜드 대법원은 초기에는 기본권의 직접적 수평효를 인정하였으나, 그 후의 판례는 제한적으로만 이러한 기본권의 수평효를 인정하는 것으로 보인다. 캐나다의 판례는 1986년의 돌핀 딜리버리 판결 이래, 기본권은 사인간의 소송에는 직접 적용되지 않지만, 사법부는 보통법의 원칙을 헌법에 담겨져 있는 근본적인 가치와 합치되는 방향으로 적용하고 발전시켜야 한다고 보고 있다. 남아프리카 공화국 헌법재판소는 과도헌법(Interim Constitution) 아래에서 선고된 두 플레시스 판결에서, 기본권은 직접적 수평적으로 적용되지 않지만, 사인간의 관계를 규율할 때에는 보통법의 발전에 영향을 미칠 수 있고 미쳐야 한다고 보았다. 그 후 1997년 시행된 신 헌법 하에서 2002년 선고된 쿠말로 판결이 이와 다른 것인지에 관하여는 의견이 일치하지 않는다. 영국에서는 2000년 인권법(Human Rights Act 1998)이 시행되면서 활발한 논의가 펼쳐졌는데, 영국의 판례는 주로 프라이버시에 관하여 직접적 수평효는 인정하지 않는 것으로 이해되고 있다.
이상의 서술로부터 보통법 국가에서도 기본권이 사법관계에 중요한 영향을 미치고 있음을 알 수 있다. 다른 한편 직접적 수평효와 간접적 수평효가 그것만으로 결과에 있어서 차이를 가져오는 것은 아닌 것으로 보인다.


This paper aims to review the debate on the horizontal effect of human rights in common law countries. Existing theories on this issue can be further classified as the theory of direct horizontal effect and the theory of indirect horizontal effect. This paper overviews the relevant situations of the United States, Ireland, Canada, South Africa and the United Kingdom.
The Supreme Court of the United States has developed the precedents maintaining that human rights are applied only when a case involves 'state action', thereby rejecting the horizontal effect of human rights. However, the Court recognizes the public function exception and the entanglement exception. There are powerful criticisms against this doctrine. In particular, these precedents have been widely criticized for being inconsistent and unpredictable. The Supreme Court of Ireland recognized the direct horizontal effect at first. However, in recent years, the precedents have limited the extent of the horizontal effect. The Supreme Court of Canada has held since the Dolphin Delivery case in 1986 that human rights are not directly applicable between private persons, but the judiciary ought to apply and advance common law principles in a manner consistent with the fundamental values enshrined in the Constitution.
The decision of the Constitutional Court of South Africa in Du Plessis v De Klerk, delivered in 1996 when the Interim Constitution was in effect, rejected a direct horizontal application of constitutional rights, but held that private law should be developed and interpreted in light of any applicable constitutional norms. Controversy exists over the meaning of Khumalo and Others v Holomisa decision in 2002 made under the new Constitution.
In the United Kingdom, the problem has been much debated following the enactment of the Human Rights Act 1998. It is generally understood that English precedents do not recognize the direct horizontal effect in the area of privacy.
This research leads to a conclusion that human rights can influence private law in common law countries as well. Furthermore, no practical differences are observed between direct horizontal effect and indirect horizontal effect.

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7국제상사분쟁해결방법으로서의 국제중재에 관하여 ―실무적 절차의 흐름과 장단점을 중심으로―

저자 : 이호원 ( Ho Won Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 209-238 (30 pages)

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국제상사 분쟁해결의 방법으로서 가장 대표적인 제도로는 국제소송과 국제중재를 들 수 있다. 국제계약의 당사자가 장래의 분쟁을 국제중재에 의하여 해결하기로 하는 중재합의를 하면, 특정 국가의 법원이 아니라, 당사자들이 선정하여 분쟁해결방법에 관한 최종결정권한을 부여한 중재인들로 구성된 중재판정부가 특정 국가의 법원보다 공정한 제3의 중립적인 사설 법정의 역할을 수행할 수 있다. 또한 그 결과 물인 중재판정은 1958년 제정된 “외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 국제연합협약”(United Nations Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards), 이른바 뉴욕협약에 의하여 그 승인 및 집행이 국제적으로 보장된다는 점이 큰 장점이다.
이 글에서는 중재합의와 중재지ㆍ중재기관의 선택(Ⅱ), 중재절차의 개시와 중재판정부의 선정(Ⅲ), 절차협의 및 일정결정, 주장서면과 서증제출, 문서제출절차, 증인과 전문가의 증언절차를 포함한 심리기일을 거쳐 중재판정까지 이르는 전 과정에 걸친 중재절차의 진행(Ⅳ)을 실무의 흐름에 따라 개관한 후, 중재판정의 취소와 승인ㆍ집행(Ⅴ), 국제중재의 장단점(Ⅵ) 등을 살피고자 한다.
중재가 결코 국제분쟁 해결의 완벽한 제도라고 하기는 어려우나, 국제분쟁을 특정국가의 법원의 재판에 의하여 해결하는 것 보다는 단점이 적고, 다른 종류의 분쟁해결방법에 비하여 실용적이고 효율적이며 중립적인 수단을 당사자에게 제공한다고 평가할 수 있을 것이다. 실제로 국제분쟁의 해결수단을 선택함에 있어서는 각각의 구체적 사안마다 앞서 본 장점과 단점을 종합적으로 고려하여 국제소송과 국제중재 중에 선택할 수밖에 없다 할 것이다.


Among the methods of international commercial dispute resolution, international litigation and International arbitration might be said as the most commonly-used ways. If parties of international contracts would make arbitration agreement to resolve future disputes through arbitration, an arbitral tribunal consisting of neutral and fair arbitrators chosen by the parties can carry out the function of the private court instead of the national court. And the resulting arbitral award can be recognized and enforced internationally due to “the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”, so-called New York Convention, which might be said to be a great advantage.
This article deals with the arbitration agreement and the selection of arbitral seat and arbitral institution(Ⅱ), the initiation of arbitral process and the selection of arbitrators(Ⅲ), the overview of the arbitral process from procedural consultation, setting of the procedural timetable, submission of the written arguments, the documents production, hearing inclusive of witnesses and experts testimony to the arbitral award according to the flow of the practical procedure(Ⅳ), the main points of the annulment, recognition and enforcement of arbitral awards(Ⅴ), and the pros and cons of international arbitration.
While international arbitration cannot be said to be the perfect way at all, it can rightly be evaluated to afford parties more practical, efficient and neutral dispute resolution than any other means of dispute resolution, especially in avoiding the national court which has closer relation to the one side of the parties. In reality one cannot but choose between international litigation and International arbitration, considering the case at hand and the pros and cons of international litigation and international arbitration respectively.

KCI등재

8대만 신탁법제에 관한 소고

저자 : 서의경 ( Seo Euikyoung )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 239-273 (35 pages)

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대만에서는 1960년대 후반에 들어서서 정부가 민영 신탁투자회사의 설립을 허용하면서 신탁업이 발전하기 시작하였다. 신탁제도에 대한 학계의 연구도 충분하지 않아서 비교적 늦은 시기인 1996년에 신탁법이, 2000년에 신탁업법이 제정되었다.
대만 신탁법제는 영미의 신탁법제를 기반으로 일본의 제도를 모방ㆍ참조하였다. 따라서 그 내용에 있어서 마찬가지로 일본의 신탁법제를 차용한 우리나라와 크게 다르지 않다.
그러나 그럼에도 불구하고, 대만의 신탁법은 다음과 같은 점에서 우리나라 신탁법제에 시사점을 제시하고 있다. 첫째, 대만 신탁법은 제정 당시부터 신탁의 설정 방법으로 신탁계약과 유언 외에 선언신탁을 인정하였다. 다만 채무자 사해 등을 방지하기 위하여 공익신탁의 경우에만 선언신탁이 인정되고 있다. 둘째, 대만 신탁법은 위탁자의 감독권을 강화시키기 위하여, 규정을 위반한 강제집해에 대하여 이의의 소를 제기할 수 있는 권리(제12조 2항), 수탁자의 부당한 관리로 신탁재산에 손해가 생긴 경우에 손해배상, 원상회복 또는 보수의 감면을 청구할 수 있는 권리(제23조), 신탁을 종료시키는 권리(제63조 1항, 제64조 1항) 등을 인정하고 있다. 셋째, 수익자의 수익권을 채권적 성질을 가지는 것으로 보므로 이미 수탁자에 의하여 이전된 부동산을 수익자가 직접 취소하는 것을 인정하지 않고 법원에 그 처분의 취소를 신청하도록 하고 있다(제18조 1항).


The Taiwanese Trust Act has been developed since the late 1960, allowing the establishment of privately-managed investment trust companies. Because the academic world had not researched on investment trust system thoroughly, the Taiwanese Trust Act was legislated in 1996, the Taiwanese Enterprise Act in 2000, which was comparatively late.
The legal system governing trust in Taiwan is based on American and British trust act while copying and referring to Japanese one. Its contents are very similar to Korean since Korean trust act was also derived from Japan.
Despite its similarities to Korean trust act as mentioned above, the Taiwanese trust act has following distinct characteristics. Firstly, it approved of the declaration of trust including trust agreement and will as a setup method at the day of the legislation. Only the trust for public benefit can gain the approval of the declaration of trust to prevent debtors' loss. Secondly, to strengthen a truster's supervisory authority, it permits three authorities: the authority of posing formal objection to compulsory execution violating regulations (the 2nd paragraph of article 12), the authority of claiming damages, recoveries or pay reduction in case the loss of trusted property occurs due to a trustee's unjust management (the article 23), and the authority of closing a trust (the 1st paragraph of article 63, the 1st paragraph of article 64). Lastly, it does not agree to a beneficiary's direct cancelation of a transferred real estate as it regards a beneficiary as a person who has not real rights but claim for benefit. Instead he can request the court to cancel the measure (the 1st paragraph of article 18).

KCI등재

9사회의 지속발전을 위한 아동수당제도의 도입 ―프랑스 법제의 시사점―

저자 : 양승엽 ( Yang Seung Yub )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 275-306 (32 pages)

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현 정부는 2018년부터 만 0-5세의 아동에게 일정 금액의 아동수당을 지급한다는 발표를 하였다. 심각한 저출산ㆍ고령화 현상을 극복할 대책으로 아동수당에 대한 입법 시도가 있었고 본격적으로 제도화되기 시작했다. 아직까지는 아동수당의 도입기이기 때문에 제도의 발전 과정에서 아동수당의 역할과 범위에 대한 많은 논의가 있을 것으로 예상된다. 이러한 논의 재료로서 타국의 제도는 매우 유용하다. 프랑스의 가족수당제도는 아동의 권리가 중심이 되어 다양한 급여로 사각지대를 없앤다는 점에서 비교법론으로 참고할 만하다.
본론에 들어가기 전 먼저 아동수당을 바라보는 관점부터 점검하여야 한다. 현재우리는 출산장려정책으로서 아동수당을 받아들이지만 아동수당의 목적은 그뿐만이 아니다. 아동수당은 최저한의 생활을 보장하는 아동의 생존권, 사회적 자원으로서 아동을 양육하는 가정에 대한 소득지원, 미래의 양질의 노동력을 확보하기 위한 수단적 측면을 모두 갖고 있다.
프랑스의 가족수당은 주거수당을 제외한 7가지 종류의 아동수당을 갖추고 있으며, 이는 3가지 범주로 분류될 수 있다. 첫째, 일반부양수당으로 기본아동수당, 보충가족수당, 부양가족수당이 있고, 둘째, 아동 출생ㆍ입양ㆍ보호수당으로 아동맞이수당이 있다. 셋째로, 특별보충수당은 장애아동수당, 개학수당, 중증장애아동수당으로 구성되어 있다.
일반부양수당은 아동수당의 기본개념에 해당하는 것으로 보편적으로 일정한 조건을 만족하는 모든 가정에게 지급한다. 여기에 다자녀 가정을 지원하기 위한 보충수당이 있으며 헤어진 배우자에게서 양육비를 받지 못할 경우 부양비를 선지급한다.
아동 출생ㆍ입양ㆍ보호수당은 가정에 아동이 출생(입양 포함)하여 편입될 경우 지출되는 비용을 보전하는 것이다. 여기에는 출산 및 입양보조금과 육아도우미에 대한 지원금이 있다.
특별보충수당은 취학아동에 대한 교육보조금과 장애아동과 그 아동을 보살피기위해 퇴직 등을 한 부모에 대한 지원금이 있다.
프랑스의 가족수당제도에서 배울 점은 아동을 수당의 수혜자로 둔다는 점, 제도가 사회연대의 원리로 운영된다는 점, 보호의 사각지대에 놓인 아동이 없게 급여가 다양하다는 점, 그리고 보편적 급여를 기초로 선별적 급여를 부가하고 있다는 점이다.
이를 바탕으로 우리 아동수당제도에 대한 제언을 하면 첫째, 아동수당은 사회연대의 원리에 따라 육아세(아동세)로 재원이 마련되어야 하며, 둘째, 아동수당은 사회로부터 독립할 연령까지 지급해야 하며 입양아동에게도 당연히 적용되어야 한다. 셋째, 양육 수단의 선택권 보장을 위해 급여는 현금이어야 하며 넷째, 급여는 아동이 많을수록 늘어나야 한다. 다섯째로 아동복지법, 장애아동복지지원법, 한부모가족지원법 등 여러 아동복지제도와의 통합이 필요하다. 무엇보다 강조하는 것은 아동수당제도의 운영 원리는 아동의 건강한 성장을 목적으로 하는 사회연대성이라는 것이다.


The present government announced that children's allowance(child benefit) would be legislated in 2018 to overcome the extreme low birthrate and rapidly aging population. Compared with the developed countries, our children's allowance is just going to begin and there will be much debate on the issue of children's allowance. French family allowance system is a good material to discuss this issue because it focuses on the right of child and removing the blind spots in operating the institution.
Before taking the main subject, it should be assured of the main purpose of the children's allowance. Nowadays, the children's allowance is in the limelight as a childbirth encouragement policy. Not only that, but the children's allowance is to guarantee the child's health growth and good education and support a household with preservation of income.
French family allowance system is composed of seven benefits which are classified into the three categories. First, general dependance allowance is made up of family benefit, family supplement, and family support allowance. Secondly, child on the birth, adoption and to be in care allowance consists of several welcoming children benefits. Thirdly, in special supplement allowance, there are education allowance for disabled children, back-to-school allowance, and parents' daily attendance allowance.
We should learn the advantege of French legislation which focuses the children' right as well-being, works on the principle of social solidarity, eliminates the blind spots, and summates the selective benefits on the basis of universal benefits.
I submit a few proposals for introducing Korean children's allowance. First, the children's allowance institution is operated on the priciple of social solidarity, therefore it is financed by a social-security tax named children's care tax. Secondly, the children including adoptees should be assured the benefits until they will be able to achieve financial independence as a majority. Thirdly, to ensure the parents' right of choice, the benefit must be paid in cash. Also fourthly, the benefits should be increased according to the augmentation of children. Fifthly, the scattered laws for enhancing the children's welfare such as child welfare act, act on welfare support for children with disabilities, single-parent family support act, should be integrated for easy access of parents. Most of all, it should be emphasized that the principle of operation the children's allowance system is the social solidarity serving the children's health growth.

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