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54권3호(2013) |수록논문 수 : 25
간행물 제목
54권3호(2013년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1發刊辭

저자 : 송석윤

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 1-2 (2 pages)

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2景山胡文赫敎授年譜,論著目錄

저자 : 연구원자료

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 1-6 (6 pages)

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3대담 : 경산 호문혁 교수 정년기념 대담

저자 : 김상일 , 오정후 , 이완근 , 임상혁 , 이상훈

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 7-52 (46 pages)

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4靑雲安京煥敎授年譜,論著目錄

저자 : 연구원자료

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 53-69 (17 pages)

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5대담 : 청운 안경환 교수 정년기념 대담

저자 : 한인섭 , 김종철 , 이우영 , 한상훈 , 김장한 , 박종현 , 이동민 , 김영진 , 이상훈

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 71-132 (62 pages)

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6기념기고 논문 : 대한민국 경제헌법사 소고 -편제와 내용의 연속성의 관점에서-

저자 : 성낙인 ( Nak In Sung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 133-161 (29 pages)

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제헌헌법은 건국을 향한 선조들의 지혜가 축적되어 온 결과물이다. 특히 해방공간에서 제헌헌법에 이르기까지 선현들의 제헌을 향한 열정적인 노력을 읽을 수 있다. 제헌헌법 이전의 헌법사적 유산이나 제헌헌법과정의 논의 및 제헌헌법을 통해서 표출된 경제규범들을 들여다보면 자칫 시장경제가 통제경제 내지 계획경제로부터 자유롭지 못하다는 의구심도 불러일으킨다. 하지만 헌법문헌들을 통해서 드러난 논의의 결과물들에 의하면 그 어떤 경우에도 시장경제를 포기한 적이 없다는 점이다. 1948년에 즈음한 시장경제는 새로운 신생독립국가 건설(nation-building)을 위한 불가피한 국가적 규제와 통제를 동반한 시장경제일 수밖에 없었다. 1954년에 단행된 제2차 헌법개정은 시장경제 강화를 위한 첫 걸음이라고 평가할 수 있다. 1962년 제3공화국헌법의 자유 시장경제를 향한 거보는 자본주의 국가로의 본격적인 진입을 알리는 신호탄이라고도 평가할 수 있다. 1980년대에 이르러 우리 경제도 고도산업 자본주의 시대를 맞이하게 됨에 따라 유럽과 미국에서와 같은 독과점규제가 새삼 문제되지 않을 수 없었다. 그것은 시장경제가 형성되지 아니하였던 제헌기의 경제규제나 경제통제와는 그 성격을 전적으로 달리하는 것이다. 결국 대한민국 헌법상 경제질서는 독립된 장을 설정한 편제상의 연속성과 독립성에 더 나아가 그 내용에 있어서도 일정한 연속성을 발견할 수 있다는 점이다. 즉 헌법상 경제는 시장경제를 기반으로 출발하였지만 국가건설을 위한 국가적 규제와 통제의 시대를 지나 시장경제의 활성화 시기를 거쳐서 마침내 공동체의 삶을 보듬기 위한 사회정의 내지 경제의 민주화를 위한 국가적 규제와 조정의 시대로 안착하고 있다는 점에서 대한민국헌법상 경제는 그 연속성을 발휘해 오고 있다. 1987년 헌법제정 이후 사반세기가 지난 후에 다시금 경제의 민주화가 국가적 과제로 떠오른 것은 경제의 연속성이 동일한 헌법을 두고서 활성화되어 가고 있음을 알려주는 신호탄이면서 동시에 이 시대가 안고 있는 경제민주화에 대한 경고음이기도 하다.


Studies to understand the basic structure of the economic principle embedded in our Constitution are done in various ways. Such studies reveal the endeavors of our founding fathers from the moment of Independence to the Founding Constitution. This article shows the following developments of the constitutional economic order. Firstly, the economic order of the founding fathers` has never deviated from the ideological basis of liberal democracy. Elements of planned economy were unavoidable for nation-building, especially for one which was a newly born with poor capitalism. Secondly, as the nation and its market entered into a period of stabilization, the proper role of market became the core element. The second amendment can be assessed as the first step to enforce market economy. Thirdly, the enthusiasm for economic development made accumulation of capital possible for the first time during 1960s. The Constitution of the Third Republic in 1962 was a giant stride towards free market economy. Fourthly, entering highly-developed industrial capitalism in 1980s, anti-trust regulations became an issue, very similar to the situation in Europe and U.S. This regulation is totally different from that of the Founding Constitution. In short, the economic order of our Constitution has the continuity not only in the formation of separate chapter but also in its contents. The Constitution has kept up with the economic development. This suggests the next amendment should be done in order to keep up with both the political and economic order.

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7기념기고 평석 : 확인의 이익의 판단에 관하여

저자 : 오정후 ( Jung Hoo Oh )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 163-187 (25 pages)

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대법원은 피고가 원고의 확인청구를 다투다가 항소심에서 앞의 주장을 철회하고 원고의 청구를 다투지 않는다고 진술하였더라도 확인의 이익이 있다고 하였다. 이 판결의 문언만 보면 항소심 변론종결시 이전의 사정으로 확인의 이익을 판단한 것인지, 항소심 변론종결시를 표준으로 판단하기는 하되 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다는 진술에도 불구하고 여전히 법적 불안이 있다고 본 것인지, 만약 그렇다면 왜 그렇게 보았는지 확실히 알 수 없다. 확인의 이익은 현존하는 법적 불안을 법원의 판결로써 유효적절하게 제거할 수 있을 때 인정되는 것이므로, 변론종결시에 법적 불안이 존재하여야 하고 그것을 판결로 제거하는 것이다. 피고가 원고의 청구를 다툰다는 것 자체가 법적 불안이므로 반대로 원고의 청구를 다투지 않는다면 법적 불안이 없다는 말이 될 수 있으나, 법적 불안은 피고의 행태에 관련된 것이므로 변론종결시에는 다투지 않는다고 하였더라도 소송 종료 후에 태도를 바꾸어 다시 다툴 수 있다는 우려가 있다. 그래서 소송 종료 후에 법률관계에 법적 불안이 없도록 하려면 확인판결을 받아서 피고가 앞으로 법적 불안을 야기하는 행태를 보이지 못하도록 할 필요가 있다. 한편 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다는 진술은 확인의 이익이 없다는 뜻이 아니고 원고의 청구를 인낙한다는 뜻일 수 있다. 원고의 청구가 확인의 소의 대상이 되지 않는다는 진술과 별개로 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다고 진술하였다면 인낙일 가능성이 있으므로 항소법원은 피고의 정확한 의사를 밝혀 보았어야 한다. 만약 이 진술이 인낙이라면 확인청구에 대한 소송은 인낙조서로써 종료하므로 과거의 법률관계가 확인의 소의 대상이 되는지는 따질 필요도 없다.


Der koreanische OGH spruch in einem Urteil aus, das Feststellungsinteresse falle dadurch nicht weg, dass der Beklagte in der Berufungsinstanz den Klageanspruch nicht zu bestreiten behaupte, falls er die rechtliche Stellung des Klagers vor dem Prozess und innerhalb des Prozesses bestritten habe. Diese Formulierung ist leider missgluckt. Daraus ist nicht ersichtlich, ob der OGH dem Feststellungsinteresse einen anderen zeitlichen Maßstab als den Schluss der mundlichen Verhandlung angelegt hat oder ob er die Gefahrdung des Rechtsverhaltnisses trotz der Erklarung des Beklagten noch anerkannt hat. Das Feststellungsinteresse braucht, wie die anderen Prozessvoraussetzungen ausser der gerichtlichen Zustandigkeit, zum Zeitpunkt des Schlusses der mundlichen Verhandlung vorhanden zu sein. Da die Gefahrdung durch das Verhalten des Beklagten verursacht wird, trotz seiner Erklarung ist noch zu befurchten, dass er nach der Klageabweisung wegen der Unzulassigkeit wieder das Rechtsverhaltnis in Unsicherheit ziehen konnte. Daher fallt das Feststellungsinteresse dadurch nicht weg. Das Nichtbestreiten des Klageanspruchs durch den Beklagten kann aber das Anerkenntnis bedeuten. Wenn der Beklage das fruhere Bestreiten des Klageanspruchs widerruft und erklart, er betreite ihn nicht, dann hatte das Berufungsgericht die Bedeutung der Aussage und den richtige Willen der Beklagten klar machen mussen.

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8기념기고 논문 : 법인이 아닌 사단의 민사법상 지위에 관한 고찰

저자 : 임상혁 ( Sahng Hyeog Ihm )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 189-209 (21 pages)

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현행 민법 개정 논의 속에서 법인이 아닌 사단의 문제도 이슈 가운데 하나이다. 특히 그와 관련하여 총유 규정의 폐지도 논의되고 있다. 이에 대한 적절한 결론을 위해서는 먼지 현행의 법체계 속에서 법인이 아닌 사단이 어떻게 자리 잡고 있는지에 대한 올바른 진단이 토대가 되어야 할 것이다. 여기서는 특히, 총유 이론이 주로 비판 받는 내용 곧, 비교법적으로 유래 없는 전근대적인 제도라는 점, 법인이 아닌 사단의 다양한 양태를 규율하지 못하기에 법인이 아닌 사단도 권리능력이 있다고 보아야 한다는 점, 따라서 현재 총유 규정은 민법의 체계에 맞지 않는다는 주장들에 대하여 하나하나 따져 보았다. 그리고 그것들은 오해에 기반한 면이 있는 데다 적절한 비판도 될 수 없으며 결과적으로 현행 제도는 나름의 깔끔한 체제 정합성을 보여주고 있음을 반증하였다. 법인이 아닌 사단은 법인이 아니기에 권리능력을 가질 수 없어 소유권이 단체 자체가 아니라 사원들의 총합에게 주어질 수밖에 없는 존재인 것이다. 그것은 단체적 소유의 성질을 갖긴 하지만, 사단에게는 법인 격이 없어서 사원들의 소유인 형태로 구성하면서 지분은 인정되지 않는 것으로 하는 것이다. 공동소유의 한 형태인 만큼 그에 대한 부동산 등기 규정을 두어야 하기에 부동산등기법 제26조가 마련되어 있다. 법인이 아닌 사단에 대하여 민사소송법 제52조를 둔 것은 그것이 권리능력을 가지고 있지 않은 것을 전제로 하기에 예외 규정으로 조화롭게 해석될 수 있다. 이처럼 해석하게 되면, 권리능력의 개념에 변화를 주지 않으면서도 법인이 아닌 사단에 관한 소유계와 등기능력, 당사자능력을 설명할 수 있다. 총유 규정의 폐지는 위와 같이 정합된 체제를 바꾸어 새로운 체제로 나아가는 문제를 담고 있다. 소유권 제도 특히 공동소유의 형태의 변경을 비롯하여, 권리능력에 대한 새로운 개념의 형성, 법인격 제도가 갖는 의미의 변화 등 우리 민사법 체계의 재구성까지도 생각해야 할 사안이다. 이에 비해 폐지론에서는 너무 가볍게 취급하는 듯하다. 우리 민사법 체계에서 법인이 아닌 사단이 자리 잡고 있는 정확한 모습을 명확히 파악하고 그와 관련하여 총유 규정이 갖는 역할도 또한 전면적인 이론적 검토를 거치면서 개정 논의를 진행해야 할 것이다.


One of the issues surrounding current discussion about amendments of the Civil Law Code is the regulation of an unincorporated association (Verein ohne Rechtsfahigkeit). Especially it is related to the controversy over the abolition of the collective ownership (Gesamteigentum). Accurate analysis and diagnosis of the legal status about the unincorporated association, of course, can lead to a appropriate conclusion. Here I reviewed critical studies on the collective ownership: it is an unprecedented legislation based on merely premodern theory, which cannot regulate various kinds of unincorporated associations, because actually they have the legal capacity (Rechtsfahigkeit). I tried to prove that these diatribes are not appropriate because they result from misunderstandings, and that the current composition of unincorporated association and collective ownership quite match civil law system in its way. Because the unincorporated association can`t have the title of the property, the property right is entitled to the sum of its group members whose shares are not permitted. It is natural the collective ownership is also a title of the proprietary right and should be possible to register its title on the registration book. Article 26 of the Real Property Registration Act is ticketed for it. And article 52 of Civil Procedure Code allows the unincorporated association to sue and to be sued in its name as an exception to article 51 based on the general premise that corporate juridical person such as incorporated association can be a partner in litigation. The abolition of the collective ownership can bring about the drastic change to this structure. Abolitionists, however, seem to take the problem lightly. Amendment discussions should be led by a deep understanding about system and functions over the association and ownership.

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9기념기고 논문 : 최근 여성차별철폐협약(CEDAW)의 한국정부에 대한 권고사항 -유보조항 "가족성(家族姓)" 규정을 중심으로-

저자 : 양현아 ( Hyun Ah Yang )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 211-248 (38 pages)

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이 논문은 2011년에 개최된 여성차별철폐협약(이하 '협약') 위원회(이하 '위원회')제49회기에서 있었던 한국정부의 여성차별철폐협약 이행 보고서에 대한 최종 견해를 살펴보고 있다. 특히 이 연구는 한국정부가 본 협약을 가입하면서 현재까지 유보하고 있는 제16조 제1항 (g)호에 대해 초점을 맞추고 있는데, 해당 조항은 가족성(家族姓)과직업 선택에 있어서의 성평등에 관한 조문이다. 먼저, 이 연구는 동 협약을 이해하기 위하여 협약의 중심 원칙과 절차에 대해 살펴본 후 해당 위원회에서 한국정부에게 한 주요 권고사항을 일별해 보고 있다. 특히 여성 가족부에 대한 우려, 즉 성평등과 가족정책을 결합하는 데서 오는 문제점, 성인지 예산과 정책의 실효성 등에 대해 살펴보고, 성폭력?가정폭력?성매매와 같이 여성에 대한 폭력 사안에 대한 우려에 대해서도 살펴보았다. 특히 위원회는 인신매매적 성매매나 국제결혼 실태가 국내법에 의해 잘 규율되지 않는 상황에 대해 강한 우려를 표명했고 대책 마련을 권고하였다. 또한, 기대와 달리 한국 여성들의 공직과 관리직 에서의 낮은 비율에 대해서도 우려를 표명했다. 본론에서는 가족성에 대한 유보 문제를 다루면서 이에 대응하는 국내규정으로 민법제781조 자의 성과 본 조항을 중심으로 논의한다. 현재 규정은 2005년에 개정된 조항으로서 같은 해 12월 헌법재판소에서 개정 이전의 동 조문에 대한 위헌제청 사건에 대하여 결정이 내려진 바 있다. 해당 사건의 다수의견에 따르면, 제781조 제1항에서“자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분에 대해서는 입법형성의 한계를 벗어나지 않는다고 보았고, 부성주의 자체가 아니라 예외적인 상황에서 모성(母姓)을 부여할 방안을 제한한 것이 헌법에 합치되지 않는다고 판단하였다. 문제는 헌법재판소의 판단에 따르면 헌법에 합치해야 할 현재의 민법 조문이 시행 중임에도 어째서협약의 해당 조항에 대한 유보를 철회하지 못하고 있는가이다. 본 연구는 헌법재판소의 다수의견에서처럼 과연 부계성본주의에 따라 구체적인 권리침해가 없는지를 의문하면서 부계성 본주의가 가지는 여성차별성을 논구하고 있다. 부성주의는 모성(母性)과 모계(母系)에 대한 차별이자 여성후손에 대한 차별이며, 여성의 가족구성권과 재생산권을 심각하게 제한해 왔다. 또한, 예외적으로만 어머니성을 허용하는 현재의 부계성본주의는 다양한 가족이 출현하는 한국 가족의 사회적 요구와 삶의 형태에도 부합하지 않는다고 보았다. 근본적으로, 성본문제는 한국의 가족 '전통'과 양성평등의 조화라는 과제를 던지고 있는 바, 헌법재판소의 호주제도에 대한 헌법불합치 결정에서의 논거처럼 헌법에 부합하는 한에서만 헌법이 보호해야 할 전통이라는 관념이 요청된다. 요컨대 헌법정신에 맞고 현재에 부합하는 살아있는 전통을 창안할 필요가 있다고 하겠다. 그것은 무엇보다도 어머니성을 아버지성과 같이 평등하고 정당하게 부여할 수 있는 방안을 마련하는 것이다. 이로써 계통의 다양성이 보장될 수 있을 것이고 전통과 근대의 조화를 이룰 수 있을 것이다. 결론에서는 세 가지 제안을 하면서 글을 마무리 짓고 있다.


This article examines the Concluding Observations of CEDAW Committee at 49 th Session held in July 2011 that included the Recommendations for the Government of Republic of Korea. This study focuses on the issue of Reservation of the CEDAW  Convention, since Korean government still reserves one article, Article 16 paragraph 1 (g), which is about the gender equality in choosing the family name and the vocation. For the basic understanding, the article introduces the main principles, and procedure of the CEDAW. It then reviews the critical Recommendations provided in the Session. Particularly, the Committee expresses the concerns about the capacity of Ministry of Gender Equality and Family in Korea; the lack of necessary measure to prevent and punish human trafficking, exploitation of prostitution and the domestic and sexual violence. The Committee also made a strong urge to strengthen the government`s efforts to increase participation of women in the political and public life. A central article in the domestic law for implementing the family name provision in the Convention would be the Article 781 in the Civil Code in Korea. The current article is the one amended in 2005 and the Constitutional Court of Korea examined the constitutionality of the previous Article 781. According to the majority opinion of this case in the Constitutional Court, the surname provision in which 'the child shall follow the father`s surname and place of origin' would not be unconstitutional.

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미국에서는 미국법 성립 초기 이후 대의제민주주의 원리와 권력분립의 개념에 근거한 법원의 권한과 기능에 기초하여 판례변경의 소급효를 당연하게 인정하였으나, 1932년 미연방대법원의 Sunburst판결 이후 1960년대를 거치며 미연방대법원의 일련의 판례를 통해 1980년대까지 판례변경의 경우 판례변경의 소급효를 개별사안별로 법원이 판단하여 제한할 수 있다는 소위 'Linkletter-Stovall Doctrine' 법리가 정립되었고, 장래 효만을 갖는 판례변경(prospective overruling)의 법리도 대두되었다. 그러나 이후 개별사안별 접근 내지 결정의 방식을 지양하고 판례변경의 소급효 문제를 보다 일반적 원리내지 법리에 의해 결정하려는 노력이 진행되어, 미연방대법원의 1987년의 Griffith판결과 1989년의 Teague판결 그리고 2007년의 Danforth판결을 거치면서 인신보호(habeas corpus)사건에서 판례변경의 소급효를 원칙적으로 인정하지 않는 외에는 다시 소급적 판례변경의 법리로 회귀하였다. 다만 이와 같이 원칙적으로 판례변경을 소급적으로 적용하면서도 확정성 내지 법적 안정성의 요구에 따라 예외적으로 판례변경의 소급효를 제한한다. 우리나라와는 법체계 및 법리 정립의 역사적?사회적 배경과 상황이 상이한 미국에서의 판례변경의 소급효 및 그 제한 관련 법리의 변천 과정에서 전개되어 온 헌법적 쟁점에 대한 논의가 우리나라 헌법재판소의 위헌결정의 소급효 관련 논의와 직결되는 것은 아니다. 그러나 미국법상 판례변경의 경우 그 소급적 적용 내지 소급효의 제한 및 장래효만을 갖는 판례변경의 인정 여부와 기준 및 범위에 관한 법리가 변화되어온 과정에서 매우 다양한 관점에서의 일반적 법적 논의 그리고 헌법적 쟁점에 대한 논의가 이루어진 점에서, 우리나라의 헌법재판소의 위헌결정의 소급효 논의에 의미 있는 시사점을 준다. 그 하나의 예로서, 위헌결정의 소급효 문제를 법선택 내지 법의 변화의 문제로 이해할 것인지 아니면 판례변경의 결과 당사자에게 어떤 권리를 어떤 범위에서 인정할지에 관한 법적 구제의 원칙상의 문제로 이해할 것인지의 점에서도 시사하는 바가 크다. 판례변경 내지 위헌결정의 소급효 문제는 소급효가 원칙적으로 인정된다는 전제하에서 소급효가 기존의 법률관계에 어떤 영향을 미치며 구체적으로 어떻게 작용하도록 하는 것이 합리적인지의 관점에서 각 법체계 고유의 역사적 및 사회적 경험과 상황에 따라 법의 지배 및 정의 관념과 권력분립구도에 전체로서 조화를 이룰 수 있는 방향으로 소급효 제한의 법리를 개발하고 정립해가야 할 것이다. 이러한 판단에서 법적 안정성 및 판례변경 이전의 법과 법적 상태에 대한 당사자의 정당한 신뢰의 보호 등 여러 관련 요소가 고려되어야 한다.


The law and the courts of the United States, from the declaratory nature of a judicial decision in light of its representative democracy and separation of powers structure embodied in the Constitution, derived the doctrine that the judicial decision had retrospective effect. However, ample challenges were made on the constitutional law grounds that it was not assumed that retroactive application of a judicial decision was constitutionally permissible. Through Sunburst (1932) and several other decisions, the U.S. Supreme Court introduced the concept and the judicial technique of prospective overruling, and established the Linkletter-Stovall Doctrine in the 1960s that permitted the individual court to decide whether or not to limit the retroactivity of its decision overruling a previous decision through balancing on the case-by-case basis. Subsequently, the U.S. Supreme Court retreated from such limitations on the retroativity, and sought to resolve the issues pertaining to the retroactive application of a judicial decision and the limits thereon by and under a more general principle. Through Griffith (1987), Teague (1989) and Danforth (2007), the U.S. Supreme Court has returned to the retroactive application of a judical decision as the general rule except in the habeas corpus cases, while permitting certain limitations thereon as exceptions as demanded by the request for finality and for the protection of justifiable reliance on the preexisting law.

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