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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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수록정보
25권3호(2017) |수록논문 수 : 15
간행물 제목
25권3호(2017년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1소년법상 우범소년 규정의 개선과 우범소년에 대한 법교육에 관한 고찰

저자 : 김두상 ( Kim Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-19 (19 pages)

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소년법상 우범소년은 향후 형벌법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 소년으로 우범 사유로는 `집단적으로 몰려다녀 주변에 불안감을 조성`하였거나, `정당한 이유 없이 가출`하거나, `술을 마시고 소란을 피우거나 유해환경에 접하는` 것이 규정되어 있다. 그러나 본 조문은 전체적으로 명확하지 못한 문제를 시작으로 실제 어느 정도의 소년들이 우범소년에 해당하여 보호처분 등을 받았는지 정확한 통계도 알 수 없어 현재 우범소년 규정이 정상적으로 기능하는지 알 수 없는 상태가 되었다.
따라서 이렇게 현실적이지 못한 우범소년 규정은 전반적인 검토가 필요하며 원천적으로 아직 형벌법령에 저촉되지 않은 상태임을 감안하여 범죄소년, 촉법소년과 분리하여 규정할 필요성이 있다. 전반적으로 명확하지 못한 우범 사유 중 일부는 삭제하고 가출과 음주, 유해환경 등은 구체적으로 수정할 필요가 있으며 이러한 부분이 규정되어 있는 청소년보호법에서 규율하는 것이 타당하다고 본다.
그리고 소년법이 아직 범죄행위를 하지 않은 소년을 대상으로 우범소년을 규정한 이유는 이러한 소년들이 향후 범죄를 저지를 우려가 있어 범죄를 저지르기 전에 조기 개입하여 보호, 교육하기 위한 제도로 우범소년에게 가장 필요한 것 중 하나가 법교육이라고 볼 수 있다. 그러나 여러 소년에 대한 법교육 등을 시행하고 있는 청소년비행예방센터의 법교육을 보면 다양한 프로그램과 많은 노력에도 불구하고 현재의 법교육이 대부분 범죄소년이나 촉법소년에 초점이 맞추어져 있어 우범소년을 위한 제도적 개선이 필요하며 이를 위하여는 학교와의 연계 등을 통한 다양한 방안을 모색할 필요가 있다.


In the Juvenile law, crime-prone juvenile is defined as a juvenile who is prone to violation of penal law; crime-prone base includes `generating anxiety within the community by going around in groups`, `running away from homes without valid reasons` and `drinking and causing disturbances or being exposed to harmful environment`. These provisions, however, are not clear and it is rare to receive actual protective disposition; therefore, no accurate statistics are available on whether how many juveniles were classified as crime-prone and received protective disposition. Such unpractical regulations on crime-prone juveniles should require overall review and for revision of unclear provisions and cases not yet defined as violations of the penal laws, juvenile offender and juvenile delinquent should be separated to be regulated by Juvenile Protection Act.
The reason why the juvenile law regulates crime-prone juvenile as juveniles who have not yet committed crimes is that these children are prone to criminal activities therefore should be intervened, protected and educated before committing any crime. Law education is one of the important things for crime-prone juveniles. However current law education at juvenile delinquency prevention centers where law education for juvenile delinquent is performed focuses mainly on juvenile offender and juvenile delinquent even with much effort and various programs; therefore institutional improvement for crime-prone juvenile is needed. For this, various methods through cooperation among schools and law schools should be considered.

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2신기후체제 파리협정 이행을 위한 유럽연합(EU)의 입법안에 대한 고찰

저자 : 김상만 ( Kim Sang-man )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 21-40 (20 pages)

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지구기후변화는 인류 및 모든 생명체에 가장 큰 위험중의 하나이고, 인간활동으로부터 배출되는 온실가스는 기후변화의 주요인이 되고 있다. 국제연합(UN)에서는 1992년 유엔기후변화협약(UNFCCC)을 채택하였고, 1997년 유엔기후변화협약의 시행령에 해당되는 교토의정서(Kyoto Protocol)를 채택하였다. 그리고 2015년 12월 교토의정서의 2차 공약기간(2013∼2020년) 이후에 적용되는 신기후체제 파리협정(Paris Agreement)을 채택하였다. 파리협정은 교토의정서를 대체하는 새로운 기후변화체제로 2016년 11월 4일 발효되었고, 2020년에 적용된다.
유럽연합(EU)은 온실가스배출 감축 및 지구기후변화 방지를 위하여 가장 적극적인 정책을 추진해 오고 있다. 유럽연합의 기후목표는 2050년에는 1990년 대비 80∼95%까지 감축하는 것인데, 온실가스배출은 1990년에 비교하여 2030년까지 온실가스배출을 최소40% 이상 감축하는 유럽연합의 목표를 달성할 정도로 충분히 감축될 것으로 예상되지 않았다. 2016년 7월 20일 유럽연합 집행위원회는 `파리협정 이행을 위한 입법`을 제안하였는데, 이 법안의 제안에 앞서 법안에 대한 환경적·경제적·사회적 입법영향평가를 실시함으로써 법안의 시행에 따른 부담을 최소화하고, 최적의 대안을 도출하고자 노력하였다. 이 법안의 주된 목적은 파리협정을 이행하기 위한 것으로 부속서 1에서는 유럽연합 각 회원국별로 차등적으로 2005년 대비 2030년까지의 온실가스배출감축 목표를 정하고 있고, 이를 모두 합산하면 유럽연합의 전체 감축목표인 30% 감축이 된다. 2017년 6월 14일 유럽의회는 제1차 법안심의에서 이 법안을 대폭 수정의결 하였는데, 이는 유럽의회에서 파리협정 이행을 중요하게 보고 있음을 시사하고 있다.


Climate change is one of the biggest dangers to all living creatures including mankind, and man-made greenhouse gas emission is the main cause of the climate change. The United Nations (“UN”), in 1992, adopted the United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) to "stabilize greenhouse gas concentrations in the atmosphere at a level that would prevent dangerous anthropogenic interference with the climate system". The UN, in December 2015, adopted the Paris Agreement to deal with greenhouse gases emissions mitigation, adaptation and finance starting in the year 2020, and the agreement went into effect on 4 November 2016. The Paris agreement is a historically significant landmark agreement that covers almost all of the world`s emissions. All Parties should undertake and communicate ambitious efforts as nationally determined contributions to the global response to climate change.
On 20 July 2016, the European Commission presented a proposal for the European Union to ratify the Paris Agreement following the Commission`s assessment of the Agreement. This legislative proposal forms part of the implementation of the EU`s commitment under the Paris Agreement. The EU`s commitment to economy-wide emission reductions was confirmed in the intended nationally determined contribution of the Union and its Member States that was submitted to the Secretariat of the UNFCCC on 6 March 2015. The European Parliament adopted amendments to the proposal on 14 June 2017.

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3대한제국의 정치적 결사 관련 법령 변천의 헌법사적 의미

저자 : 김현정 ( Kim Houn-joung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 41-63 (23 pages)

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정당을 비롯한 정치적 결사는 정치적 목적, 다시 말해 여론을 모아 국가 의사 결정 과정에 영향을 미치고자 하는 목적을 갖는 결사를 말한다. 따라서 의회제, 선거제는 물론 사회 내에서 자유롭게 여론을 창출할 수 있는 결사 및 표현의 자유와 밀접한 연관을 갖는다. 서구에서 수입된 정치적 결사란 유교의 통치 질서를 근간으로 하였던 대한제국에서는 이질적인 존재였다.
대한제국은 1897년 성립하여 약 13년간 존속하였다. 대한제국의 가장 긴급한 과제는 독립국가로서의 존립이었다. 고종 황제는 이를 위해 전통적 통치 질서를 유지하려 하였던 반면, 상당수 지식인들은 헌법과 의회제를 포함하는 서구식 모델을 채택하기를 바랐다. 이들 중 많은 수가 자신들의 주장을 표현하기 위해 정치 결사를 조직하였다. 그들은 정치결사를 매개로 하여 여론을 창출하고 이를 정치 영역에 반영하려 하였다.
대한제국 초기에 정치적 결사들이 나타남에 따라 결사 관련 법령도 나타나기 시작하였다. 최초의 정치적 결사라 할 수 있는 독립협회 활동 시기에 고종 황제의 주된 입장은 결사란 민간의 영역에서 형성되므로 정치에 관여할 수 없다는 것이었다. 정치적 성격의 결사는 허용되지 않았다. 그러나 러일전쟁 후 대한제국이 일본의 반식민지 상태가 되면서, 고종 황제는 더 이상 정치 결사를 억제할 수 없게 되었고, 1907년에 `보안법`이 시행되었다. 이 법은 정부에게 안녕질서 유지를 위해 결사를 해산할 권한을 부여하였다. “안녕질서”는 대체로 일본의 이익에 좌우되었다. 이제 정치적 결사라 하여 모두 금지되는 상황은 아니었지만, 결사의 자유가 보장되지 않는 상황에서 언제라도 해산될 수 있는 상태에 머물렀다.


Political associations, including political parties, aim to collect public opinion and to have an influence on national politics. For this reason, political associations are closely connected with parliamentary system, electoral system, freedom of speech and freedom of association. Political associations were western form of organization, new and heterogeneous in Daehan Empire whose political order was based on Confucianism.
Daehan Empire was established in 1897 and existed for approximately 13 years. The most urgent challenge it faced was to survive as an independent state. Kojong the emperor`s scheme was to reinforce the traditional political order, while a significant number intellectuals wanted to adopt the Western model including the constitution and parliamentary system. Many of these intellectuals chose to organize political associations as means of expressing their argument. They desired to make public opinion and reflect it in the field of politics by the medium of political associations.
As political associations appeared in the early Daehan Empire, statutes regarding associations began to be declared. At the time of Independence Club, the first political association in Korea, the main stance Kojong and his edict took was that associations were formed in the private sector therefore they could not have a part in politics. Associations of political character were not accepted. After the Russo-Japanese War, however, Daehan Empire became a semi-colony of Japan and Kojong could not suppress political associations anymore. In the year 1907, `Security Law` was enacted. It authorized the government to dissolve an associations of any kind to maintain public order. The "public order" was generally determined by the interest of Japan. Now political associations were not all banned, but they could be dissolved at any time without any constitutional guarantee of freedom of association.

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4검사의 파면처분에 대한 법리적 검토

저자 : 성홍재 ( Seong Hong-jae ) , 김상호 ( Kim Sang-ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 65-89 (25 pages)

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일반직 공무원이든 특정직 공무원이든 통상적으로 공무원에 대한 징계처분의 종류는 파면.해임·강등·정직·감봉·견책으로 구성되어 있다. 그런데 유독 법무부 공무원인 검사에 대해서만 징계처분으로서 파면처분이 존재하지 않는다. 물론 사법부 공무원인 법관 역시 징계처분으로서 파면처분은 존재하지 않는다. 이에 대해 법관과 검사는 동등한 지위와 신분 및 독립성이 보장되어야 하므로 징계처분으로서 파면처분은 타당하지 않다는 주장도 설득력이 있다. 그러나 법관과 검사는 그 지위 및 신분과 독립성에 있어서 근본적인 차이가 있으며, 검사는 오히려 행정부 공무원으로서 다른 부처 공무원과 동등한 대우를 받아야 하지 않을까 하는 의구심에서 이 연구는 시작된다.
검사의 경우 징계처분으로서의 파면처분은 없지만 면직처분은 존재한다. 그러나 면직처분은 효력측면에서 파면처분과 다르다. 그런데 국가공무원법·경찰공무원법·공무원연금법 등에서는 징계처분으로서의 파면처분이 존재하고 있다. 물론 위 법률에서도 제정 당시에는 면직처분이었으나, 개정하면서 면직처분 대신 파면처분으로 그 용어가 변경된 것으로 추정된다. 이는 국가공무원법·공무원연금법 등을 연혁적으로 그리고 체계적으로 분석하면 쉽사리 도출된다. 이러한 변경은 법관징계법에서도 동일하게 나타난다. 그러나 유독 검사징계법에서만 이러한 변화없이 파면처분 대신 면직처분을 그대로 유지하고 있다.
그 결과 동일한 행정부 소속 공무원임에도 불구하고 검사는 면직처분을 통해 공무원신분 박탈 외에는 퇴직급여 및 공무원 재취업 등에 있어 별다른 제한이 없는 반면, 다른 부처 공무원은 파면처분을 통해 공무원 신분 박탈, 퇴직급여 및 공무원 재취업에 있어 제한을 받게 되어 불평등한 대우가 초래된다.
이에 대해 평등의 원칙에 위배되는지 여부를 심사할 필요성이 제기되고, 자의금지의 원칙이나 엄격한 비례의 원칙 등 그 심사기준에 따라 심사를 해야 한다. 그런데 위와 같은 불평등 대우는 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하므로 엄격한 비례의 원칙이 적용되어야 하고, 그에 따를 경우 위와 같은 불평등한 대우를 합리화할 정도로 검사가 다른 부처 공무원에 비해 중대한 비중을 차지한다고 보기는 어려울 듯 하다. 따라서 징계처분으로서 파면처분을 규정하지 않은 검사징계법은 개정되어야 하고, 검사에게도 징계처분으로서의 파면처분이 가능해야 한다.


Generally, the types of disciplinary action for public official, whether in general service or in special service, can be classified into removal, dismissal, demotion, suspension from office, reduction of salary and reprimand. However, there is no removal as disciplinary action for public prosecutors who are public officials of the Ministry of Justice. Of course, judges, public servants of the Judiciary, are also disciplined and there`s no removal. It is persuasive to argue that judges and prosecutors should not be removed as disciplinary punishments because their status and independence should be guaranteed. But, there are fundamental differences between judges and prosecutors in their position, status and independence, and this study begins with the suspicion thant the public prosecutors should be treated equally with other governmental officials as executive officers.
In the case of prosecutors, there is no removal as disciplinary action, but discharge exists. However, discharge from office is different from removal in terms of effect. The removal as a disciplinary action exists in State Public Officials Act and Public Officials Pension Act. Of course, in the above laws, there was discharge at the time of enactment, but it`s presumed that the tern has been changed into removal. This can easily be deduced from a historical and systematic analysis of State Public Officials Act and Public Officials Pension Act. These changes are equally true in the Discipline of Judges Act. However, only Act on Discipline of Prosecutors keeps the discharge instead of removal without such changes.
So, despite the fact that it is a public servant belonging to the same administration, the prosecutors do not have any restrictions as a result of discipline on retirement benefits and reemployment of public officials other than deprivation of status as public official. Other government officials are subject to disqualification of retirement benefits and reemployment of public officials through removal, resulting in unequal treatment.
There is a need to examine whether this violates the principle of equality. Since such inequitable treatment causes serious restrictions on the relevant fundamental rights, the principle of strict proportionality must be applied. In such a case, it`s unlikely that the public prosecutors would be more important than other governmental officials to rationalize the above-mentioned unequal treatment. Therefore, the Act on Discipline of Prosecutors that does not prescribe removal as a disciplinary action should be revised, and the removal as a disciplinary disposition must be possible for the prosecutors.

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5공동주택 하자소송에서 착공도면 대비 미시공·변경시공 항목에 대한 구분소유자의 대응방안

저자 : 신미연 ( Shin Mi-youn )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 91-111 (21 pages)

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집합건물법에서는 집합건물을 부실시공한 분양자에게 구분소유자에 대한 하자담보책임을 부과하고 있다. 한편 집합건물의 분양계약 당시에는 분양자가 착공도면에 각 시공방법을 기재하였으나, 정작 준공도면에는 시공 방법이 누락·변경되는 경우가 있다. 그것이 의도적이었든, 비의도적이었든 간에 집합건물의 하자판단은 원칙적으로 준공도면을 기준으로 한다는 판례의 태도에 따라 구분소유자들은 준공도면이 아닌 착공도면 대비 미시공·변경시공 항목에 대해 분양자를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하기가 쉽지 않다. 즉 판례는 집합건물의 하자판단은 준공도면을 기준으로 한다는 원칙을 선언하면서도 준공도면 외에 착공도면이 집합건물 하자판단의 기준이 될 수 있다는 가능성을 열어 두었으나 실제 소송에서 착공도면을 하자판단의 기준도면으로 인정함에 있어서는 매우 엄격하다.
이에 본 논문은 집합건물의 하자판단의 기준도면은 준공도면이라는 대원칙에 의해 착공도면 대비 미시공·변경시공 항목에 대하여 준공도면과는 일치한다는 이유로 손해배상청구를 쉬이 포기할 것이 아니라, 소위 착공도면 대비 미시공·변경시공 항목에 대해 구분소유자가 분양자에게 책임을 물을 길을 모색해 보고자 하였다. 즉 준공도면이 관련법령에 따라 적법한 설계변경을 거치지 않았다는 점을 지적하거나, 착공도면의 내용이 분양계약의 내용으로 편입되었음을 주장하거나, 분양계약상 예정된 설계변경이 약관해석의 법리에 반한다거나 법률행위 해석의 관점에서 분양계약 당시 존재하였을 당사자의 의사를 해석하는 등의 접근을 통해 구분소유자들이 착공도면 대비 미시공·변경시공 항목에 대해 권리 구제를 시도할 수 있을 것으로 사료된다.


According to the Act on ownership and management of condominium buildings, person who parcels out a building shall bear the warranty liability to the sectional owners. But sometimes, Some of specs are missed on the completion drawings though person who parcels out a building wrote specs on the construction drawings. The sectional owner hardly can claim warranty cause of the attitude of the Supreme Court of Korea, which determine construction defects with the completion drawings intentionally or not. To sum up, the Supreme Court of Korea determine construction defects with Subjective and Objective, also hardly determine construction defects with the construction drawings though they said the determination of construction defects can based with the construction drawings.
In order to find the method to help the sectional owners, this study explored the way the sectional owners can claim warranty about specs missing, not to resign the claim by the attitude of the Supreme Court. In other words, this treatise examine the way the sectional owners can get help about specs missing or modified by pointing out that modifications of the construction drawings did not go through correctly, or asserting that completion drawings are not incorporated into the contract, or insisting that contract which allow modifying the drawings are against the law, or analyzing intention in the contracts.

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6노동형사사건에 나타난 `사회통념` 개념의 형법적 의의와 기능

저자 : 우희숙 ( Woo Hee-sook )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 113-134 (22 pages)

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노동형사사건에서 법관은 형사처벌의 대상이 되는 노동관계법령을 해석(및 적용)하고, 노동관계법령에 구체적 규정이 결여되어 있는 경우에는 판례 법리를 형성하기도 한다. 즉 법관은 적용할 노동관계법령의 의미를 명확히 하거나 그것의 공백을 메우기도 한다. 그리고 이렇게 형성된 판례 법리는 대부분 오랜 기간 동안 선례로서 받아들여지고, 이는 나중에 노동관계법령에 명문화되기도 한다. 이와 같은 현상은 노동영역의 (상대적) 특수성에 기인한다. 왜냐하면 노동영역에서는 일반적으로 사용자와 근로자의 이해관계가 첨예하게 대립하기 때문에, 노동관계법령을 법제화하는데 있어 서로간의 충분한 합의가 쉽기 않기 때문이다. 이에 노동법 분야에서는 판례 법리가 법률과 동등하게 노동법 체계의 중요한 부분을 구성하고 있다.
한편 판례 법리가 형성되는 과정에서 노동관계법령의 해석 및 그것의 공백을 메우는데 있어 `사회통념` 개념은 중요한 역할을 수행하고 있다. 이에 `사회통념` 개념이 유·무죄를 결정지은 사건을 중심으로 ① 상시 5인 이상 사업장 판단, ② 구 근로기준법상 징벌 및 부당해고에 대한 판단, ③ 임금체불죄 판단, ④ 취업규칙 불이익변경시 동의 여부 판단 등 4가지로 유형화하여 그것의 노동형법적 의의 및 기능을 살펴보았다. 그 결과 노동형사사건에서 `사회통념` 개념은 ① 그 체계적 지위가 불명확할 뿐만 아니라 ② 구성요건을 해석하는데 있어, 근로기준법에 이미 기술되어 있는 구성요건(`형식적 기준`) 보다는 실질적 기준을 더욱 중요시하고, ③ 위법성조각사유로 사용되는 경우에는 규칙성조차 보이지 않고 있다는 것을 확인할 수 있었다. 결국 노동법 영역에서 (상대적으로) 긍정적으로 수용할 수 있는 판례 법리의 형성 및 이를 통한 명문화 기능, 이러한 과정에서 나타난 실질적 기준으로서 `사회통념` 개념은 (반대로) 노동`형`법 영역에서 ① 내지 ③과 같은 역기능을 초래하였다. 더욱이 이러한 역기능은 형사책임 여부가 판례 법리에 종속됨에 따라 (법관의 법률구속성이 아닌) 판례구속성이라는 결과를 초래하고, 결국 형법의 일반원칙인 죄형법정원칙을 심각하게 훼손하는 결과로 이어진다. 그리고 이는 노동관계법령의 수범자인 사용자나 근로자의 예측가능성을 ―그것이 판례의 안정성이든 법적 안정성이든 ― 담보로 할 수밖에 없다.


In the criminal labor law violations, judges bring out the meaning of the labor laws distinctly or fill a gap of it. And the judge-made law become a precedent for a long period of time or make a stipulation in the labor law later. It is difficult to reach sufficient consensus with regard to the labor problem between the employer and employees, because they have divergent interest. So the precedent is significant part of (criminal) labor law violations on equal terms with the law.
Meanwhile the concept “the socially accepted idea” is put at the center to interpret or fill a gap of the labor law while the precedent is in the process of forming. That is, the idea function as standard that can separate the guilty from the innocent. Examples include ① criteria for determining ordinary number of employees, ② criteria used to determine justifiable disciplinary action and dismissal, ③ criteria of the delayed payment of wage, ④ disadvantageous changes to the rules of employment and the consent requirement. Use the examples as a basis to examine the criminal labor law meaning and function. The following results appear; (ⅰ) the systematic status is uncertain, (ⅱ) the substantial standards rise a step in the opinion of judge when interpreting the elements, (ⅲ) the idea be used irregularly in conflict on justifications.
Of course, the judge-made law and its stipulation is something positive for the labor law relatively. But the idea produce adverse effect in the field of `criminal` labor law. And what`s more, the important of “nulla poena sine lege” in the criminal law is damaged when judges obey the precedents not laws. This cost employer, employees predictability.

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7모회사주식발행을 통한 기업조직재편의 상법상 요건에 대한 소고

저자 : 윤은경 ( Yun Eun-kyoung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 135-156 (22 pages)

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상법상 주식회사의 설립 후 신주발행은 주로 자기자본에 의한 자금조달의 방법으로서 논의되어 왔다. 한편, 신주발행은 기업이 지배구조를 재편하기 위한 다양한 방법을 선택하는데 있어 고려되는 주요한 요소이며, 그 경우 신주발행은 제3자 배정방식에 의한다. 기업의 효율적 조직재편을 위해 도입된 상법상 삼각조직재편과정에서는 인수자회사가 인수모회사의 주식을 취득하는 것이 필수적인데, 이를 위해서는 자기주식을 활용하지 않는 한, 인수모회사가 신주를 제3자 배정방식으로 인수자회사에게 발행하여야 한다. 따라서 일반적인 신주의 제3자 배정방식에 따라 `정관상 근거`와 `경영상 목적`이 있다면 이사회의 결의로 신주를 발행하게 된다. 비록 인수모회사가 실질적으로 대상회사를 인수하는 주체임에도 불구하고 형식상으로 인수자회사가 삼각합병, 삼각주식교환 또는 삼각분할합병의 당사자가 되므로 상법상 인수모회사는 해당 거래에 대하여 주주총회를 개최할 필요가 없고, 그 결과 이에 반대하는 주주들에게 주식매수청구권도 부여되지 않는다. 그런데, 법원은 종래 기업이 경영권 분쟁상태에 있지 않는 한, 경영상 목적을 달성하기 위한 제3자배정방식의 신주발행을 쉽게 허용해 왔다. 이에 따르면, 삼각조직재편은 기업의 효율적인 결합을 위한 것이므로 그 과정에서 필수적인 신주발행의 유효성이 부인될 가능성은 희박하다. 더욱이 신주발행무효의 소의 원인에 관해서는 상법에 규정되어 있지 않아 사실상 법원의 판단에 전적으로 따를 수밖에 없는데, 신주발행무효의 원인의 소에서의 신주발행무효의 원인을 엄격히 제한적으로 해석하는 법원의 입장에 비추어 본다면, 삼각조직재편으로 신주가 발행될 경우, 인수모회사 소수주주를 보호할 방안이 없게 된다. 이와 같이 기업조직재편의 효율성이 소수주주의 권익보호보다 과도하게 보장된 것으로 해석될 수 있는 현행 상법으로 인해 인수모회사 소수주주의 권익은 사후적으로도 보호받을 가능성이 거의 없다. 따라서 삼각조직재편제도의 도입취지도 존중하고, 인수모회사의 소수주주의 권익보호도 함께 배려하는 차원에서 제3자 배정의 일반적인 요건에 삼각조직재편의 적법성·공정성 요건도 명시적으로 추가할 필요가 있다. 아울러 신주발행과 실질적으로 동일한 효력을 가지는 자기주식을 삼각조직재편과정에서 처분할 경우에도 동일한 기준을 추가적으로 적용하여야 한다.


Issuing new shares of the company under the Korean Commercial Code (the “KCC”) has been mainly regarded as the method for corporate financing. However, issuance of new shares through a third party allotment needs to be considered as an important element of corporate governance revision. The KCC introduced triangular reorganizations(the forward triangular merger, the forward triangular share exchange, the triangular spin-off merger) in 2015. Under the KCC, the parent of the acquiring company (the “Parent”) is to issue new shares to the acquiring company (the “Subsidiary”) through a third party allotment in order that the Subsidiary can submit them to the shareholders of the target company (the “Target”) as the consideration for the Triangular Reorganization in act. Issuance of new shares through the third party allotment requires 2 conditions, which are (i) `the articles of incorporation of the allowance a third party allotment` and (ii) the `business purpose for such issuance of new shares`. As the Parent is not necessary to acknowledge voting and appraisal rights to its shareholders despite the fact that it is the actual party in interest with regard to the relevant triangular reorganization. However, the Korean court rulings have the tendency of easily acknowledging the effectiveness of the third party allotment. In such, triangular reorganization is highly likely to meet the condition, which is the`business purpose`of the new issuance of shares, since the purpose of triangular reorganization is for effective corporate combination. More importantly, the KCC does not stipulate the cause of nullification of issuance of new shares, and accordingly, the court actually categorize it. Considering the rulings, the shareholders of the Parent have no adequate remedies against dilution of existing shareholders resulting from issuance of new shares under the current KCC. To remove this concern, additional requirements should be introduced as follows. The Triangular Reorganization should be made in compliance with the relevant laws and on the fair terms. Also, this legitimacy and fairness test should be applied to the case where the Parent delivers its treasury shares to the Subsidiary instead of issuance of new shares.

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8주민등록번호의 입법목적 정당화에 관한 법제연구

저자 : 이민영 ( Lee Min-yeong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 157-184 (28 pages)

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지난 2011년 9월 시행된 「개인정보법」이 2013년 8월 개정됨에 따라 개인정보처리자의 주민등록번호 취급은 예외적인 허용사유를 제외하고는 원칙적으로 금지되고 있으나, 주민등록번호 법제의 취지에 부합하지 않는 활용이 여전히 이어지고 있다. 주민등록번호는 고유식별정보로서 「주민등록법」에 따라 부여되지만 인구 동태 파악을 위한 행정목적으로 최초 발급되었음에도 불구하고 개인식별의 편의성으로 인해 관행적으로 범용적인 고유식별의 열쇠값으로서 취급되고 있는 실정이다. 주민등록번호의 변경에 관한 판례의 이동과 입법적 조치는 그 시사점에 비해 법감정과의 괴리를 보여준다. 관련법령이 그 입법목적을 달성하기 위하여는 주민등록번호의 예외적 취급 허용에 관한 개별적 허용사유를 법률유보원칙에 따른 법적 근거와 함께 정보주체로부터 동의 획득의 중첩적 조건으로 재설정하고, 공공기관이 법률에서 규정하는 소관 업무를 수행하기 위하여 불가피한 경우를 「개인정보법」 시행령에서 명시해야 할 것이며, 「전자정부법」에 따른 행정정보 공동이용 승인의제의 개선도 신중한 접근을 기함으로써 정보주체의 개인정보자기결정권을 보장함에 있어 `지킬 수 있는 바람직한 법`으로 정립되어야 할 것으로 판단된다.


As PDPA(Personal Data Protection Act) which regulates on principle of collecting and utilizing resident registration number for the purpose of protecting information privacy effectively and systematically is legislated, resident registration number should be handled only with restricted cause of data subjects` consent or the code aim of law and ordinance and. Generally speaking, resident registration number is unique, invariable and exclusive as inherent identification information but used as conventional wide-use key for convenience of personal certification irrespective of the public and private sector in Korea.
Such is not in accordance with justness and legitimacy of the statute purpose RRA(Resident Registration Act). Therefore, it is important to reset the reiterated qualification for dealing with resident registration number such as data subjects` consent under clear and specific legal grounds and stipulate the circumstances where public agencies can not perform competent duties prescribed in other Acts at enforcement decree of PDPA on behalf of information privacy guarantee.
Thus, the legislative system on collection and use of resident registration number should be approached cautiously from the viewpoint of legal stability on the premise that administrative information co-using ruled by EGA(Electronic Government Act) must be reformed in consideration of tuning legal emotion and the interface between beforehand prevention and post-factum remedies of infringement of information privacy by organic mediation of information-related legislations and regulations.

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9검시제도의 개선 방안 : 시체(屍體)부검에 관한 법적 논의를 중심으로

저자 : 이성기 ( Lee Seong-ki )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 185-207 (23 pages)

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사법검시 위주의 우리 변사자 검시제도에 대하여는 부검을 위해 영장을 필요로 함으로써 불필요한 지연을 초래하고, 전문 법의학자 육성을 가로막고 있으며, 행정검시를 활성화하는데 장애 요인이 되고 있다는 지적이 꾸준히 제기되어 왔다. 따라서 변사자 검시제도의 근본적인 개선도 필요하지만 현행법상 시체해부를 위해 무조건 법원의 영장을 발부 받아야 하는 실무상의 문제점도 시급히 개선할 필요가 있다.
사자(死者)에 대한 존경, 추모, 종교적 감정 등 인격권은 사회적 차원에서의 보호가 필요한 법익으로서 구체적 법률로 보호하고 있지만 이와 같은 망인의 권리에 대한 침해와 구제는 유족을 통해 각각 보호되고 실현된다. 한편, 유족은 망인에 대한 제사 주재자로서 또는 숭경의 감정을 갖는 주체자로서 시체부검에 대한 직접적인 권리도 갖는다. 따라서 시체부검에 있어서는 망인의 권리와 유족의 권리가 종합적으로 검토되어야 한다.
시체부검에 대한 유족의 동의가 있는 경우 승낙에 의한 검증을 인정할 수 있는지를 검토한 결과 다음과 같은 결론을 도출하였다. 일반적으로 사망의 종류가 변사 또는 범죄로 인한 가능성이 높은 경우 국가에 대한 망인 또는 유족의 시체부검 요구권은 강해지는 반면에 자연사에 가까울수록 망인 또는 유족의 시체부검거부권이 강해진다. 따라서 전자의 경우 일반적으로 망인과 유족의 두 권리는 충돌하지 않기 때문에 승낙에 의한 검증을 인정함이 타당하고, 이 경우 영장 없는 부검이 가능하다고 볼 수 있다. 그러나 후자의 경우 유족의 동의 없는 부검은 원칙적으로 제한되어야 한다. 유족이 부검을 거부하는 경우에 국가는 구체적인 사안에 따라 부검의 필요성과 그 방법 등을 비교·형량하여 필요한 경우 영장에 의하여 부검을 실시할 수밖에 없다. 따라서 유족의 거부에 의해 부검이 배제되거나 지연되는 것을 막기 위해서는 부검을 필요로 하는 구체적인 사망의 종류를 사전에 법률로 규정하여 법원의 영장 없이 부검이 이루어질 수 있도록 구체적인 법적 근거를 마련할 필요가 있다.


This article discusses the long lasting controversial issue on how to reform the Korean death investigation system, mainly focusing on the legal traits of autopsy under the Korean Criminal Procedure Act.
Under the current principle of Korean criminal procedure, autopsy must me carried out with a warrant regardless of whether the deceased family consent to autopsy or not. Therefore, legal issues arise on how to recognize constitutional rights of the deceased. This paper, contouring the relevant constitutional & legal rights of the deceased and their family, argues that the deceased, although they retain some specific legal rights such as rights to be respected and honored by the society and their family, exercise their rights through their family. Thus, autopsy muse be understood from the rights of the deceased and their family.
This article, focused on those two rights, specifies various conditions on which autopsy without a warrant can be legally accepted. Based on the review, the article argues that the deceased family are able to consent to autopsy without a warrant when the cause of death is not identified or the death was resulted from a crime. With no consent of the deceased family, however, the investigators or medical examiners can not perform autopsy without a warrant being issued.

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10기업의 법적 개념과 지위에 관한 연구

저자 : 이성웅 ( Lee Seong-woong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 209-238 (30 pages)

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본 논문은 실체적인 기업개념이 현실의 법률분쟁 내지 법률관계에서 어떻게 작용하고 있는가를 분석한 것이다. 법률관계의 실제적 개념으로서의 기업은 아직 다루지 않은 것이고 연구할 여지가 많다. 이것은 기존의 상개념을 넘어서서 경제체제로서의 기업개념이 법적으로 어떤 기능을 할 수 있는지에 연결된다. 기업이 하나의 법단위를 의미하는 법체로서 법의 영역으로 들어가기 위해서는 법의 주체가 되거나 법의 객체로 되어야 한다.
기업의 법적 개념을 기초로 하여 기업이 법의 주체적 지위를 가지게 되는지, 그리고 기업이 법의 객체로서 기업활동에 의한 책임을 회사법인의 형태로가 아니라 사회적 실체인 기업 그 자체로서 받게 되는지를 차례대로 살펴보고자 한다. 먼저, 기업의 법적 개념에 있어서는 기업의 본질을 자본, 노동, 경영이라는 세요소의 결합체로 보고 이러한 개념이 우리 상법의 규제체계와 일치하는지를 살펴본다. 다음으로, 기업의 법인격에 관한 문제로서 기업의 법인법의 규정에 의하여 법인의 형태로 법인격을 취득하는 경우와 법인이 아닌 경제적 실체로서 법인격을 취득할 수 있는가를 다룰 것이다. 마지막으로 기업의 법적 책임에 있어서는 법인기업이 가지는 법인원칙, 즉 책임을 부담하는 단위로서의 법인을 뛰어넘어 기업의 실체성을 기준으로 책임을 부담하는 법리를 프랑스나 미국 등 외국의 발전된 법을 통해서 고찰하고 우리 법리와 비교한다.


This paper wants to analyse how practical enterprise concepts work in real-life conflict or legal relationships. Enterprise as a practical concept of legal relationships have yet to be dealt with and there is plenty of scope for research. It goes beyond the existing commerce concept to relate to what entrepreneurship is capable of doing in legal system as an economic system.
To be part of a legal unit or to become a legal entity, the enterprise must become a legal entity or act as an entity of law. Based on the legal concept of enterprise, I search follows in turn; whether the enterprise has the legal status, whether enterprise is responsible against business activities as a enterprise itself, rather than corporate entities.
First of all, in the legal concept of enterprise, we view the nature of the enterprise as a combination of the three elements-equity, labor, and management-, and study if this concept matches the regulatory framework of our commercial law.
Next, as a legal entity of the enterprise, it will be dealt with whether enterprise acquires a legal entity in the form of a corporation under the provisions of corporate law as a legal entity, and acquires legal qualification as an economic entity instead of a corporation.
Lastly, in the liability of enterprise, it is examined how the joint responsibility to be imposed to two companies overcoming individual companies as a single entity. And here, it will be examined the principles of advanced France and the United States and compared them to our laws.

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