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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
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수록정보
23권1호(2015) |수록논문 수 : 11
간행물 제목
23권1호(2015년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1특집 : 한국과 일본에서 의료형법판례의 동향

저자 : 김창렬 ( Chang Ryeol Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-22 (22 pages)

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최근 의료과실이 형사사건으로 되는 경우가 많다. 의료과실은 독특한 특징이 있다. 과실의 개념으로 주의위무위반은 행위당시의 구체적 상황에서 행위자의 사회적 지위에 속한 사려 깊고 양심적인 보통사람으로서 취할 수 있는 주의력으로 보호법익에 대한 위험을 인식하고 정확하게 판단하여, 그러한 위험을 회피하기 위한 정보를 수집하고 적절한 조치를 취하는 것을 게을리 하는 것이다. 과실의 체계적 지위는 고의와 마찬가지로 이중적 지위이다. 과실범의 성립요건으로서의 주의의무위반의 판단에 있어서 판례는 통설과 마찬가지로 객관적으로 평가하고 있다. 대법원은 “의료과실에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다”라고 판단하고 있다. 주의의무 유무의 판단기준에 대해 개별 행위주체 의료인인 의사, 한의사, 간호사들에 대한 판례를 보았다. 또한 주의의무 인정의 전제조건으로 회피가능성과 예견가능성에 관한 판례도 보았다. 일본의 판례는 “이 임상의학 실천에서의 의료수준은 일률적으로 절대적인 수준으로 생각해야 할 것이 아니라 진료에 해당하는 당해 의사의 전문분야, 소속된 진료기관 성격, 그 소재하는 지역의 의료환경과 특성 등의 제반 사정을 고려해 판단해야 하는 것이지만 의료수준은 의사의 주의의무의 기준이 되는 것이기 때문에, 평균적 의사가 현재 행하고 있는 의료관행과는 반드시 일치하는 것이 아니고, 의사가 의료관행에 따른 의료행위를 했다고 해서 의료수준에 따른 주의의무를 다했다고 말 할 수 있는 것은 아니다”라고 하고 있다. 일본에서 의료형법판례의 동향은 처음에는 엄격한 의료과실책임을 묻다가 의료과실책임을 완화하려는 경향이 있다. 신뢰의 원칙과 과실의 충돌 또는 경합에 대해서도 판례를 보았다. 일본에서 독자적인 이론으로 “과실범에서 이탈”이 있다. 즉, 위험성의 전조가 보였던 경우에 최선을 다해 결과회피를 위한 주장을 한 사람에 대해서는 최소한 처벌은 하지 말아야 한다. 형법이론으로는 단적으로 인과관계를 부정하든지 그것이 곤란한 경우라도 정범에서 공범(종범)으로 낮춘다. 그렇게 하면 과실의 공범이라는 것은 일본에서는 사실상 처벌이 불가능하기 때문에 행위자는 무죄가 된다는 이론이다. 의료과실에 관한 분쟁이 증가하고 있는 현재의 시점에서 한국과 일본의 의료과실에 대한 형법판례의 동향을 통해 의료과실의 방지에 조금이나마 기여하고자 한다.


Recent medical is often a criminal case. Medical malpractice is a unique feature. As a the concept of malpractice note pacification violation aware of the risks to the attention of the protected legal interests to take a thoughtful and conscientious people usually belong to the social status of the actors in the act at the time of the specific situation and determined exactly, gather information to avoid risks and to neglect to take the appropriate action. Systematic status of malpractice is a double post just as deliberate. Requirements as established in the judgment of the breach of the duty of care criminal of malpractice case law as well as common view has been evaluated objectively. The Supreme Court is "able to predict the occurrence results in order to acknowledge Malpractice and negligence of the doctor should be able to admit that it did not even were able to avoid and again, the error in determining the presence or absence of the above tasks and duties involved in such and generally should be noted that usually the standard for the degree, this time at the time of the accident the level of general medicine and healthcare environments and conditions, you should consider the specificities of such medical care "and decided it was time. Whether or not the individual actors duty of care to the criteria of the medical doctor, acupuncturist, saw a precedent for the nurses. In addition, attention is also seen cases on avoidance possibilities and predictability as a precondition for recognition obligations. Japan``s case law is "medical expertise in the clinical practice of that profession uniformly doctor for the treatment not to be considered as an absolute level, belonging to the nature of medical institutions, the area of the environment and the characteristics of the material, such as medical but because of the need to consider the various factors determining health levels, that is the basis for the duty of care of a doctor, a medical practice and that the average doctor is currently carried out not necessarily match, doctors cautioned that the medical care according to medical practices not to say that all the obligations under the medical care level" and said. Japanese trend of medical criminal law cases at first that stick to strict Malpractice liability tends to mitigate the Malpractice liability. Saw a precedent for the conflict or contention principles of trust and negligence. In Japan, a personal theory is "away from the criminal of malpractice" is. In other words, for a person who claims to avoid the best results when the harbinger of danger seemed minimal punishment should not. Criminal law theory is either deny the causal relationship exemplifies it lowers as an accomplice (accessory) any principal offender in difficult cases. Doing so is the fruit of an accomplice theory that the actor is not guilty because the punishment is virtually impossible in Japan. In the current time of a dispute regarding the Malpractice on the rise over the trends in criminal law cases for Malpractice in South Korea and Japan to contribute a little bit for the prevention of Malpractice.

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2발간사

저자 : 김상호

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 3-3 (1 pages)

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3특집 : 의료분쟁에 대한 형법적 대처에 있어서 새로운 논의 -의료행위에 대한 형법적 평가와 조정제도를 중심으로 -

저자 : 류부곤 ( Bu Gon Ryu )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 23-46 (24 pages)

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소득의 증대와 의료기술의 비약적 발전은 의료영역을 순수한 치료의 영역에 국한하지 않고, 건강하고 행복한 생활을 영위하기 위한 포괄적인 행위영역으로 확장시켰다. 이 글은 이러한 상황인식에서 출발하여, 오늘날 의료영역에서 급증하고 있는 의료분쟁에 대한 해결방안의 모색에 있어 일정한 방향성을 제시하고자 한다. 구체적인 방법론의 측면에서 의료분쟁은 민사소송과 형사소송의 두 가지 방법이 동시에 개입될 수 있으며 이러한 두 가지의 방법이 제도적으로 혼재되는 경향을 보인다는 점을 고려한 전제에서 특히 형사적인 해결방안과 관련한 논점들을 다음과 같이 검토하였다. 우선 구성요건해당성의 측면에서 의료행위는 의사의 태도를 주관적으로 불법적이라고 판단하기 어렵다는 점, 상해의 고의는 적대적인 손상의 고의를 내용으로 한다는 점, 치료행위는 객관적 귀속의 측면에서 볼 때 일정한 위험을 창출하는 행위라고 볼 수 없다는 점에서 구성요건해당성을 부정해야 한다. 둘째, 과실의 측면에서 형사처벌의 대상이 되는 의료과실은 허용된 위험의 법리에 따라 판단되어야 하지만, 과실과 결과 간의 인과관계의 추정이나 입증책임의 전환은 허용되기 어렵다. 셋째, 회복적 사법이념을 도입하여 형사처벌 특례대상을 중상해의 결과가 발생한 경우까지 확대하고, 조정이 성립되면 조정합의사항의 이행을 조건으로 기소유예를 의무화하는 것을 긍정적으로 검토할 필요가 있다.


Because of today's earning growth and great gains in medical technology, the area of medical treatment is extended to general civic life for leading an healthy and happy life, not only confined to pure physical remedy. Against this backdrop, this thesis intends to suggest various solutions for medical dispute, that increases rapidly these days. In aspect of concrete methodology, civil and criminal actions can be intervened in medical dispute simultaneously. This thesis considers these points and mixed-loading legal system and examines arguing points related criminal solutions specially. At first, in the aspect of criminal factor, medical practice should not be considered as a criminal factor. The reasons are as follows : It may be hard to consider that the subjective attitude of doctor in medical practice is illegal. And mens rea for criminal injury must contain the intention of hostile harm to human body. Medical treatment should not be judged as a conduct, which makes some hazard. Secondly, in the aspect of negligence, medical mistake as the object of criminal punishment should be judged by the principle of 'permitted-risk'and the assumption of causation between mistake and result or the burden of proof's switchover should not be permitted in criminal court. Finally, depending on the principle of 'Restorative Justice', the exception of criminal punishment should be expanded to the case of grievous bodily harm, and in case of successful mediation, the offender's indictment should be suspended with the condition, that he must carry out items of understanding for the mediation.

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4특집 : 의료과오책임에서 설명의무 위반과 증명에 관한 연구

저자 : 이재경 ( Jae Kyeong Yi )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 47-67 (21 pages)

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본 논문에서는 의사의 설명의무와 설명의무 위반에 따른 손해배상 및 증명책임에 관하여 다루었다. 의료과오소송에서는 보통 설명의무 위반의 문제가 함께 다루어진다. 그러나 전문영역인 의료행위와 관련하여 환자가 의료과오 혹은 설명과오를 증명하는 것은 매우 어려운 일이다. 이 때문에 판례 및 학설은 환자의 증명책임을 경감하기 위한 노력을 계속해 왔다. 최근 판례에 따르면 설명의무에 관한 증명책임은 의사가 부담한다. 그러나 이것이 증명책임의 전환을 의미하는 것은 아니다. 오히려 판례는 불법행위법 및 손해배상법의 일반원칙에 부합하는 증명책임의 부담을 확인하고 있다고 할 것이다. 판례에 따르면 설명의무 위반에 따른 손해배상은 손해의 종류에 따라 신체침해에 대한 전손해의 배상을 청구하는 경우와 정신적인 손해에 대한 위자료를 청구하는 경우로 구분된다. 설명의무를 위반하여 환자로부터 동의를 받지 않은 상태에서 의료행위를 한 경우 그것이 의학적 적응성을 갖추었다면 그러한 의료행위를 당연히 위법한 의료행위라고 볼 수 없다. 이 때문에 애초에 설명의무 위반의 효과로 신체침해에 대한 전손해를 배상하여야 하는 경우는 발생할 수 없다고 할 것이다.


In diesem Beitrag geht es um die Aufklarungspflicht von Arzten, den Schadensersatz bei einer Verletzung dieser, sowie der Beweislast im Lichte des Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Im medizinischen Haftungsprozess wird fur gewohnlich die Verletzung der Aufklarungspflicht in der Regel gepruft. Im medizinischen Fachbereich stellt die postive Nachbeweis des Behandlungs- oder Aufklarungsfehlers eine schwierige Problematik dar, insbesondere seitens des Patienten. Auf diesen Grund orientieren sich die Rechtsprechung und die Rechtslehre mittlerweile an der Verminderung der Beweislast des Patienten. Nach der jungeren Rechtsprechung ist die Beweislast der Aufklarungspflicht dem Arzt zu ubertragen; dies beduetet jedocj keine vollstandige Unkehr der Beweislast. Ihr Standpunkt geht vielmehr grundsatzlich mit den allgemeinen Grundsatzen des Haftungsdelikts und Schadensersatzrechts konform. Nach der Rechtsprechung wird der Schadensersatz als die Rechtsfolge der Verletzung der Aufklarungspflicht nach der Art des Schadens differenziert: zum einen in der korperlichen Schaden, zum anderen in den psychischen Schaden. Selbst im Falle der Verletzung einer Aufklarungspflicht und keiner Einwilligung des Patienten entfallt die Rechtswidrigkeit einer solchen medizinischen Behandlung, insoweit die medizinische Indikation gegeben ist. Der korperliche Schadensersatz wegen Aufklarungspflichtverletzung ist folglich von vornherein ausgeschlossen. Schließlich lohn sich es gar nicht, den Fall der korperlichen Schadensersatzpflicht mit der Verletzung einer Aufklarungspflicht gleichzustellen.

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5특집 : 의료 제 문제의 공법적 해석

저자 : 이한주 ( Lee Han Joo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 69-95 (27 pages)

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생명과학기술의 발달과 함께 오늘날 의료영역에서 과거에는 전혀 예상하지 못했던 여러 문제들이 나타나게 되면서 사회적으로 많은 논란이 되었다. 예를 들어 배아연구, 연명치료중단, 개인의료정보 보호 및 이용 등의 문제는 다양한 주장이 제기되어 왔지만 쉽게 해결될 수 있는 것이 아니다. 이러한 구체적인 개별영역에 대한 (법적) 해결이 용이하지 않은 경우 최고규범성·생활보장성 등의 특성을 지니고 있는 헌법적 해석을 통한 문제의 해결을 위한 단초를 제시할 수 있으리라 기대해 본다. 본 논문에서는 여러 의료적 문제들 중에서 1) 배아 연구의 자유와 제한 및 그 한계, 2) 개인의료정보를 둘러싼 의료기관별 기본권 효력의 문제, 3) 연명치료중단과 자기결정권에 대해서 간단히 공법적 접근을 시도하였다. 첫째, 배아 등의 연구와 관련해서 연구의 자유의 제한 근거로서 제시되었던 인간의 존엄성과 생명권에 대한 분리 가능성 및 생명권의 단계적 보호가능성을 제시함으로서 배아에 대한 보호 또는 이용에 대한 합리적인 해결방안을 제시해 보고자 하였다. 둘째, 개인(의료)정보에 대해 현행 개인정보보호법을 통해 포괄적으로 규율하고 있는데, 개인정보는 공공부문 또는 민간부문에서의 보호 또는 이용에 따라 다른 효력을 가질 수 있다는 점에서 문제점이 있음을 지적하였다. 셋째, 연명치료중단은 헌법상 자기결정권으로 보장받을 수 있는 있는 권리로 이해되고 있는데, 판례에서 연명치료중단의 의미를 엄격하게 해석함으로서 사실상 '자기결정'을 할 수 없는 상태에서 권리를 행사하도록 한다는 비판을 받고 있다. 그러므로 자기결정권이 아닌 인격권을 통해서 환자가 명예롭게 죽음을 맞이할 수 있는 권리가 인정되는 것이 해석하는 것이 타당하다는 견해를 제시하였다. 이러한 공법적 영역에서의 접근을 통하여 기존의 개별법 체계에서 해결하기 어려운 현실적인 문제들에 대해서 보호의 가능성 및 방향을 제시해 보고자 하였다.


There are many controversial issues being raised in today``s medical area. Tthis paper deals with 1) embryonic stem cell research, 2) personal health information protection, 3) the withdrawing life-sustaining treatment.* Research Professor, Ewha Institute for Biomedical Law & Ethics.   1) It is difficult to draw a definite conclusion because there is a gap between ``research of biotechnology`` and ``ethical and religious`` sense of values. Therefore I suggested outline to solve an argument through legal discussion. Of course, all the problems related to this field can``t be solved out completely. But I believe that the purpose of legal discussion can be achieved if I suggest impartial devices or plans. 2) Comparing with general personal information, personal medical information as sensitive information is likely to be more dangerous situation, because privacy is disclosed by violating information. It is more necessary to protect personal medical information than general personal information consequently. We must consider aspects of not only protection but also use of personal medical information, because it could be used in common good as scientific research or statistics analysis. 3) Many people maintain that the withdrawing life-sustaining treatment can be justified only by the right to self-determination. Therefore it is very important to estimate the patient``s will, when patient didn``t write Advance Directives. In this opinion patient``s will can be estimated with patients``s previous statements.

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6증거능력 제한 규정으로 재해석한 형사소송법 제310조의 의미와 적용범위

저자 : 김정한 ( Kim Jeong Han )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 97-121 (25 pages)

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형사소송법 제310조는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”고 규정하고 있다. 통설은 제310조가 법관의 유죄 심증에도 불구하고 별도의 비자백 증거가 없으면 유죄의 판단을 하지 못하게 한다는 점에서 자백의 증명력을 제한하는 법칙이라고 설명하면서, 자백이 유일한 증거인 때에는 자백의 증명력을 보충해 줄 보강증거가 필요하다는 의미에서 제310조를 '자백 보강법칙'이라 명명하고 있고, 자백의 증명력을 올려주는 비자백 증거를 '보강증거'라고 부른다. 더 나아가 통설은 제310조가 증명력에 관한 법칙이라는 전제 위에 제310조가 적용되는 재판의 범위를 영장심사에까지 확장하고, 보강의 범위와 정도에 대하여 진실성 담보설을 취하는 등의 법리를 전개하고 있다. 그러나 형사소송법 제310조는 조문의 제목이나 규정 형식, 위치는 물론이고 법리적인 측면에서도 증명력 제한 규정이 아니라 증거능력 제한 규정이다. 증거능력 제한설에 따르면 통설인 증명력 제한설이 전개하고 있는 보강법칙, 보강증거라는 용어뿐만 아니라 보강법칙이 적용되는 재판의 범위나 보강증거의 자격, 보강이 필요한 범위와 보강의 정도 등에 대하여도 전면적으로 재검토하여야 한다. 증명력 제한설을 취하면 외형상 제310조를 따르는 것 같지만 실제로는 보강증거라는 이름으로 자백 자체의 신빙성만 조금 올릴 뿐 결국은 자백에만 의지하여 유죄를 선고하게 되므로 결국 제310조 본연의 취지를 몰각하게 될 우려가 크다. 반면에 증거능력 제한설을 취하면서 죄체설을 수용하면 자백 이외의 증거가 실질적으로 범죄사실의 중요부분에 대한 상당한 증명력을 가질 때에만 '자백이 유일한 증거인 상황'을 면하여 유죄를 선고할 수 있기 때문에 제310조 본연의 취지에 따라 자백에만 의존하지 않는 유죄선고가 가능하다고 보여지는 것이다. 지금까지 우리 형사법 학계나 판례가 위법수집증거 배제법칙이나 자백의 임의성법칙(통설이 말하는 자백 배제법칙) 등을 통해 자백의 증거능력과 증명력에 대하여 많은 주의를 기울이면서도 유독 보강법칙과 관련하여서는 아직도 사실상 자백에만 의존한 유죄 선고의 문제를 심각하게 고민하지 않은 것으로 생각된다. 앞으로도 이 문제에 대한 더 깊은 연구를 기대한다.


The article 310 in the korean criminal procedure law regulates " The confession of accused can not be used as evidence of guilt when there is no disadvantage evidence for accused except the confession." The orthodoxy explains that the article 310 is rules of restriction of evidential power of the confession because if judge does not have another evidence of guilt, the article 310 makes judge do not give the guilty verdict although judge gains a confident belief of guilty. When confession is the only evidence, it needs corroboration evidence to supplement evidential power of confession. Thus, the article 310 is called ``The corroborating rule of the confession`` and the evidence supplementing evidential power of confession is called ``Corroborating evidence``. Futhermore, the orthodoxy develops a principle of law that the range of the trial applying the article 310 extends to detention of suspect and the orthodoxy takes 'the honesty collateral theory' about the range and standard of corroboration. .* Yeungnam University Lawschool, Professor.   But, the article 310 in the korean criminal procedure is not the restriction of evidential power but a restriction the admissibility of evidence from various angles such as title, form, position of the article and jurisprudence. According to the restriction of admissibility of evidence theory, the orthodoxy should be completely reexamined about the range of the trial applying the corroborating rule, terms and a necessary range to corroborating evidence, etc. Take a theory of restriction of evidential power, it ostensibly seems to follow the article 310, but in practice it slightly raises reliability of confession. Eventually, it gives the guilty verdict on the ground of confession so it is apprehended that the purpose of the article 310 would be forgotten. Take the restriction of admissibility of evidence theory accepting corpus delicti theory, it seems to be possible that the article 310 gives the guilty verdict without depending only on confession. Because judge can give the guilty verdict when other evidences have the considerable evidential power without confession regarding the important part of the crimes. To date, I think, our criminal procedure``s academia or precedent pay attention to the admissibility of evidence and the evidential power through the exclusionary rule or the rule of voluntariness of confession, but they do not worry about the corroborating rule of the confession; a matter of conviction depending on the de facto confession. Therefore, I hope to deeply study on this subject.

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7미국의 연방법 선점원칙 및 징발금지원칙의 고찰 -미국연방대법원의 건강보험개혁법 판경(NFIB V. Sebelius)을 중심으로-

저자 : 유은정 ( Eun Jung Yoo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 123-148 (26 pages)

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우리 헌법은 미국연방헌법과 달리 지방의 권한을 보호하기 위해 중앙정부, 즉 국회의 권한을 제한하는 내용이 없을 뿐 아니라, 지방자치법의 국가사무에 대한 조항 역시 국회의 권한을 제한하기 위한 것이 아니고 지방자치단체가 할 수 없는 것과 할 수 있는 것을 말해주기 위해서라는 점에서 연방국가인 미국과 단일정부국가이면서 지방자치제도를 보장하는 우리나라는 근본적인 부분에서 큰 차이점이 있다. 미국의 경우 건국 초 연방헌법에 의해 강력하게 제한이 되었던 연방정부의 권한과 역할은 현재에는 연방대법원의 탄력적인 헌법해석에 힘입어 크게 확대되었고, 주 및 지방정부의 권한의 영역에 속하는 것까지 연방법으로 선점하거나, 조세 및 재정지출권한을 통하여 연방정부의 정책목표와 지침을 주 및 지방정부가 참여하도록 요구하는 경우가 크게 증가하였다. 또한 연방정부는 직접적으로 주정부로 하여금 연방의 정책을 입법 또는 이행하도록 하려는 시도를 하여 왔고, 미국연방대법원은 이러한 시도를 헌법적으로 금지되는 징발(commandeering)이라고 하며 위헌으로 선언하였다. 본고는 미국 연방정부의 합헌적인 법률선점(preemption)과 연방법에 의한 국가사무를 위하여 주정부를 징발하는 위헌적인 징발(commandeering)의 연구를 통하여, 현재 우리나라의 법정수임사무의 도입논의와 구체화가 지방분권과 지방자치라는 헌법적 가치를 제고하는 방안이라는 이해 위에 이뤄지도록 할 것을 제안한다.


Korean Constitution differs from the U.S. Constitution, a federal country in that the former does not include the provisions to limit the power of Parliament for the protection and security of local government autonomy and further the provisions in the Local Autonomy Act which provide national affairs exist not to limit the power of Parliament but to tell local governments what they can and can not, and thus Korean Constitution maintains only the local autonomy system as a unitary system of government. The power of federal government in U.S. which once was seriously limited now has been greatly expanded through its powers of preemption, taxing and spending by which it often requires state and local governments to participate in federal programs and to follow federal directions and standards, largely thanks to the flexible interpretation of federal constitution by the U.S. Supreme Court. Moreover, federal government has attempted directly to require state governments to legislate or implement federal policies and programs, and regarding those attempts, the Supreme Court has declared them unconstitutional as prohibited commandeering of federal government. This article suggests that the study of federal preemption in U.S. which is regarded constitutional and unconstitutional commandeering which commandeers states to carry out the national affairs required by congressional legislations persuade us that the current discussion of introducing the System of Statutorily Authorized Affairs ought to be understood and given concrete shape to enhance the constitutional values of decentralization of powers to local governments and local autonomy through the proposed system.* Assistant professor at College of law, Sookmyung Women``s University.

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8경영판단의 원칙의 형법상 의미

저자 : 이창섭 ( Lee Chang Sup )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 149-170 (22 pages)

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이사가 내린 경영판단이 사후적으로 잘못되었음이 드러나더라도 경영판단을 할 당시 이사가 합리적으로 의사결정을 하였다면 이사에게 책임을 물을 수 없다는 경영판단원칙은 민사책임영역에서 이사의 책임을 제한하기 위하여 논의되어 왔다. 경영판단원칙은 이사의 선관주의의무에 관한 것이고, 이를 구체화한 것이다. 최근에는 업무상 배임죄의 성립을 제한하기 위해서 경영판단원칙을 형법해석에 도입해야 한다는 견해와 그렇게 할 필요가 없다는 견해가 활발한 논의를 벌이고 있다. 그런데 이사가 선관주의의무를 다한 것으로 추정된다는, 즉 이사가 충분한 정보에 기초하여 합리적으로 내린 의사결정이라면 사후적인 관점에서 평가하여 책임을 물을 수 없다는 경영판단원칙의 실체법적 효과와 이사의 선관주의의무위반 증명에 관한 경영판단원칙의 소송법적 효과는 이미 우리 법체계에서 인정되고 있고, 이를 형사책임과 관련하여 논의하더라도 마찬가지의 결론에 이른다. 경영판단원칙은 이사의 선관주의의무를 구체화한 것이므로, 경영판단원칙의 요건을 충족하는 행위는 이미 업무상 배임죄의 임무위배행위로 볼 수 없다. 객관적 구성요건에 해당하지 않는 행위에 대한 고의는 논의할 필요가 없으므로, 경영판단원칙의 요건을 충족하는 행위의 경우 업무상 배임죄의 고의를 논의할 필요는 없다. 결국 형법에서 경영판단원칙은 구성요건해당성배제사유로서 역할을 한다고 하지 않을 수 없다. 또한 경영판단원칙이 적용된 결과로 논의되는 사항들은, 이를 경영판단원칙이라고 부르든 그렇지 않든, 이미 형법과 형사소송법의 규율영역 속에 들어와 있으므로, 형법해석에서 경영판단원칙을 특별히 강조할 필요가 없음은 물론, 적법한 경영판단에 따른 행위를 한 이사의 형사책임을 배제하기 위해서 경영판단원칙의 요건을 충족하는 행위를 벌하지 않는다는 규정을 별도로 둘 필요도 없다. 대법원은 경영판단원칙에 업무상 배임죄의 주관적 구성요건요소인 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 제시하는 역할을 맡기고 있다. 즉 소송법적으로 경영판단원칙은 고의의 입증방법의 척도로서 기능한다.


The business judgement rule means that a director is not civilly liable for his reasonable business judgement, irrespective of its ex post result. The rule is to do with the director's duty of care, so the civil liability, and makes concrete the director's duty of care. Lately the issue about introduction to criminal responsibility of the rule is being actively discussed.* Associate Professor, Law School, Jeju National University. Ph.D. in Law.   If a director's act meets the requirements of the rule, it is not the violation of the director's duty of care, because the rule embodies the duty. We don't need to discuss the criminal intent of the act. In other words, the act under the rule does not fulfill the physical and mental elements of occupational breach of trust(Article 356 of the Korean Criminal Act). the disputed effects as the results of application of the rule have being operated in the korean criminal law and procedure. So the rule does not need to be stressed in the interpretation of the criminal law, and it is unnecessary to legislate the non-punishment regulation of the act under the rule. Introducing the rule to the criminal responsibility by force will reach the violation of the principle of equality before the law. It is reasonable to understand that the rule performs a role in explaining what is the indirect fact considerably related to the criminal intent of occupational breach of trust in the criminal proceedings. This position is thought to be adopted by The Supreme Court. This paper is comprised as follows.

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9장애인 및 고령자의 가전제품 접근성 향상을 위한 관련 법률 개선방안에 대한 고찰

저자 : 조용순 ( Cho Yong Sun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 171-194 (24 pages)

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정보통신분야의 경우 장애인의 인터넷사용을 통한 지식공유 및 편의증진을 위한 웹접근성(Web Accessibility)이 도입되어 일반인들과의 정보격차를 줄이고 있다. 그러나 장애인과 고령자는 여전히 일상생활에서 가전제품의 사용에 있어 겪는 불편함은 여전하다. 점점 스마트화 되어가는 가전제품을 장애인과 고령자가 사용할 수 있도록 하기위해서는 무엇보다 먼저 장애인과 고령자의 편의증진을 위한 기능이 적용된 기기의 개발과 생산이 필요하다. 현실적으로는 장애인, 고령자, 남자, 여자, 어린이 등 누구나 쉽게 사용할 수 있도록 고려된 소위, 보편적 설계(Universal Design)가 적용된 제품의 개발과 생산이 이상적이다. 그러나 기업의 입장에서는 새로운 기능을 추가할수록 공정이 늘어나므로 결국 비용이 늘어나는 문제점이 있다. 따라서 관련 법제도의 정비를 통하여 관련 기술 연구개발 지원, 표준화 지침 제정을 통한 업계 혼란방지가 필요하다. 미국에서는 이와 관련하여 가전접근성법(Home Appliance Accessibility Act)이 제안된 바 있고, 우리나라에서는 2012년 장애인단체, 가전기기 업체, 학계가 모여 “가전접근성포럼”을 발족하고 표준화, 제도개선에 대하여 논의를 하기 시작하였다. 가전접근성 확보를 위한 법률 개정방안으로는 먼저 장애인차별금지법의 조속한 통과가 필요하며, 동법 시행령의 정비를 통하여 접근성 도입이 시급히 필요한 가전제품의 품목, 사업자범위, 적용에 필요한 수단내용(가이드라인) 등을 잘 정립해야 한다. 이때에는 장애인 단체와 업계의 의견청취가 반드시 필요하다. 또한 장애인차별금지법은 고령자는 대상이 아니므로 고령친화산업진흥법의 개정도 아울러 필요하다. 한편, 장애인차별금지법의 개정은 가전접근성 확보에 대한 상당한 효과가 있으나, 주로 의무규정이어서 기업에 부담으로 작용할 수 있다. 따라서 산업발전법 등의 개정을 통하여 기업의 인센티브 부여방안도 생각해 보아야 할 것이다. 한편 어느 법률이라도 관련 기술표준 가이드라인에 대한 근거를 만드는 경우, 가이드라인 준수에 대한 업계에 대한 교육과 홍보가 반드시 필요하다고 할 것이다. 만일 개별법에 의해도 가전접근성 문제가 해결이 되지 않는다면 신법제정도 고려할 수 있으나 다른 법률의 개정을 통하여 해결할 수 있다면 신법 제정은 가장 마지막 수단이 되어야 할 것이다.


Electronics and Home Appliances is getting smarter. Therefore, in order to allow the disabled and elderly to use them, most of all, it requires the development and production of the equipments which are applied the function of the convenience of the disabled and the aged. * Professor of Hansei University, Department of Industrial Security  However, in companies`` position, a main problem occurs, which means their production cost increases as they add new functions to their product. Therefore, effectively it is necessary to support them throughout reforming the related law. It is more important to produce universal design products which all-the public, disabled and aged- can use than to produce the disabled and aged specific design products. In the future, there are likely to be institutionalized as a trade barrier when Home Appliance Accessibility Act is legislation in the United States., so that we need a proactive response. First of all, amendments to the Discrimination Disability Act is necessary in order to get the accessibility of electronics and home appliances. In addition to this, revision of the elderly-friendly Industry Promotion Act is also required. And Industrial Development Act should be reformed such as a plan of corporate incentives scheme. If we still have this problem, we have to consider enacting a new law. However, the enactment of the new law will be the very last resort.

KCI등재

10일본 가족정책의 변천에 관한 연구 -아동수당을 중심으로-

저자 : 최영진 ( Young Jin Choi ) , 전일주 ( Il Ju Jeon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 195-220 (26 pages)

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이 연구는 일본의 아동수당제도의 변천과정을 검토하여, 우리나의 아동수당제도 도입을 위한 정책적 단서를 제시하고자 하였다. 연구의 내용은 아동수당의 도입 이전의 논의와 1972년 제도시행부터 현재까지의 연혁 및 개정 경위 등이다. 일본의 아동수당제도의 변천과 관련하여 본 논문에서 분석한 연구결과는 다음과 같다. 첫째, 일본의 아동수당은 국가ㆍ지방자치단체 또는 사업주가 비용을 부담하고, 또 수급자는 일정한 소득제한은 있지만 비자산조사 및 무갹출에 의한 정형적 소득보장급부의 형태로 하여 사회보험과 공공부조와는 별개의 제3의 형태로 파악될 수 있다. 둘째, 일본은 아동수당을 1960년대에는 경제성장정책의 수단으로, 1980년대에는 고령화사회대책의 수단으로, 1990년 이후에는 저출산 대책의 일환으로 보았다. 셋째, 일본의 아동수당은 연혁적 이유에 따라 급부의 내용적인 면에서나 보급에 있어서 여러 가지 문제를 안고서 지급연령의 축소, 지급대상 아동의 출생순위의 확대, 수당금액의 증액, 소득 제한의 인상 등의 변화를 거쳐 왔다. 특히 특례급부가 생김으로써 급부에 있어서 피용자분의 증가, 적은 수당금액, 유아기에 한정된 급부라는 점에서 소득보장과 자녀양육의 비용을 분담한다는 본래의 아동수당의 목적과는 상당히 동떨어지게 되었다. 이러한 연구결과를 바탕으로 우리나라도 모든 아동이 있는 가족을 지원하는 보편적인 제도인 아동수당제도의 도입을 본격적으로 논의할 필요가 있다. 왜냐하면 현재 우리나라의 영유아보육지원제도는 시설이용과 가정양육사이의 불평등이 초래하고 있고, 보육지원의 체계가 복잡한 실정이다. 또한 현재 가계를 보충할 목적으로 공무원 또는 근로자에게만 지급되는 임금보조적인 성격을 지닌 가족수당보다는 실질적인 아동복지권의 실현, 자녀양육가정에 대한 소득지원 및 미래 노동력의 확보 등을 위한 사회수당이 요구되기 때문이다.


This study adduce a politic clue for introducing the system of our nation's Child Allowance, by studying the transition process research on the Changing of Family Policy in Japan. The contents of research are the discussion before the introduction of Child Allowance act and its history and revision discernment from the system enforcement in 1972 up to the present day. The research findings in this study related to the Changing of Family Policy in Japan are listed below.First, an Child Allowance in Japan is borne expenses by a state agency and a local government or an employer, a conditional recipient, even though they have a definite income limit, can be analyzed as a third type different from the social insurance and public assistance, which is the type of the programmed earnings guarantee supplement by means of non-financial assets and noncontributory scheme. Second, they have considered an Child Allowance as the means of the economic growth policy in 1960s, as those of an aging society countermeasures in 1980s, as those of low fertility policy after 1990s. Third, an Child Allowance in Japan has changed its reduction of recipient age, the expansion of recipient kids' birth order, the increase of benefit, the raise of the income limit with the problems of the quantity of benefit and its supply as historical reason. Especially, by the enactment of the exemption law, in the view of the Benefit, the increase in employee, low amount paid, limited benefit during babyhood defeated its own purpose as like the cost sharing of income security and child support. On the bases of this study, our government needs to discuss in earnest the introduction of the system of Child Allowance, which is a universal service system as support all families which is rearing their kids. Because the present korean childcare support system has brought inequal results between facilities use and childrearing in the family, and has a complex childcare support system. And they need a tangible and practical social benefit for the realization of the right of child welfare, the income support for child rearing in the family and the future labor catchment area rather than the family allowance as a supportive wage which is paid only to the public servant and laborer for the purpose of the supplement family finance.

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