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법과 사회 update

Korean Journal of Law & Society

  • : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회)
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1227-0954
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수록정보
57권0호(2018) |수록논문 수 : 8
간행물 제목
57권0호(2018년) 수록논문
권호별 수록 논문
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KCI등재

1'적폐 청산'의 시대에 다원적 법형성

저자 : 김연식 ( Yousnik Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-43 (43 pages)

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적폐 청산은 한국의 시대적 과제가 된 듯하다. 하지만 적폐 담론을 도덕-정치적 담론에 가두어서 특정 인물을 악인화하는 방식으로 적폐 청산이 이루어져서는 안된다. 그렇게 되면, 적폐 청산은 권력 쟁취라는 목적에 이용될 가능성이 크고, 문제의 본질은 왜곡된다. 적폐는 인간의 문제를 초월하여 사회적 문제이기 때문에, 적폐의 원인은 탈인간적인 구조 또는 체계에서 찾아야 한다. 그리고 이러한 탈인간적 분석을 통해 적폐가 다시는 발생하지 않도록하는 체계적 대안을 마련하는 것을 적폐 청산의 궁극적 목적으로 삼아야 한다. 이러한 맥락에서 본 논문은 적폐 청산의 과제를 다음두 가지로 압축한다. 먼저, 문화계 블랙리스트 경험에 기반을 두어 사회의 자율성이 정치 논리에 의해 왜곡되는 정치 중심적 탈분화를 저지해야 한다. 다음으로, 갑질문화에 대한 비판적 관점에서, 사회 내부에서 기생하는 사적 권위의 남용이 체계내부의 합리성을 도구화하여 자체의 고유 기능을 마비시키고 더 나아가 다른 체계에 억압적 영향력을 미치는 사회의 탈분화 현상을 저지해야 한다. 이 두 가지 탈분화를 저지하기 위해 본 논문은 법다원주의에 입각한 사회 영역의 자율적 법형성을 제안한다. 다원적 법형성은 사회의 다맥락성 구현을 목표로 하는 사회의 법이자, 자율규제체계라고 볼 수 있다. 이를 통해 사회는 정치적 간섭에서 벗어날 수 있으며, 사회는 두 가지 형태의 규범을 만들 수 있다. 먼저, 자율적으로 분화 발전하는 사회적 체계는 고유한 체계 합리성을 실현하는 구성 규칙을 만들어 낸다. 동시에 이 구성 규칙과 짝을 이루어, 사회는 사회 체계의 합리화 경향이 체계 내부의 고유한 기능을 저해하거나 다른 체계의 합리성을 억압하는 것을 제어하는 제한 규칙을 생산한다. 특히 제한규칙은 다양한 합리성이 체계 내부에 재진입하는 통로인 자생적 영역과 체계의 고유한 합리성이 관철되는 조직화된 직능영역의 충돌과 합의 속에서 진화한다. 이 과정에서 정치와 민주주의는 국가 중심주의를 벗어나 재규정된다. 특히, 자율 규제영역에서 민주주의가 가진 자기-반박 기능은 사회의 탈분화를 저지하고 다맥락성을 강화하는데 중요한 역할을 할 것이다.


Eradicating deep-rooted evils seems to have become an epochal mission in Korea. However, this mission should not be carried out in a way that demonises a certain person under the moral-political perspective. If so, eradication of deep-rooted evils can be politicised, and the nature of the problem is distorted. Since deep-rooted evils, as social phenomena, cannot be attributable to specific humans, the ultimate causes of deep-rooted evils should be found in a post-human structure or system. Through this post-humanist approach, rooting-out deep-rooted evils should be aimed at establishing systematic alternatives that will prevent deep-rooted evils from happening in the future. In this context, the task of rooting out deep-rooted evil should prevent political intervention (politics-centred de-differentiation) into the autonomy of society, whereas it should regulate the private authoritarianism (society-driven de-differentiation) that grows within autonomous societies. This is called a de-politicised social regulation, whose ultimate goal is to establish polycontextuality through self-regulation. Thus, the autonomous societies produce the rules of the organization that implement the inherent rationality of a self-differentiated social system against the political interference. At the same time, the societies facilitate the self-limitation mechanism to control authoritarianism of these social systems. In particular, the restriction rules evolve in the conflict and consensus of the organised domains, which serves as a gateway for re-entry of environmental influences, and the organised professional sector, where the inherent rationality of the profession is realized. In this process, politics and democracy are re-defined outside the national system. In particular, the self-contestation function of democracy in a self-regulated area will play a major role in preventing de-differentiation and strengthening the polycontextuality of society.

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2'건전한' 혼례의 법제화 : 가정의례준칙을 통한 호화결혼식 단속, 1969-1984

저자 : 이소영 ( Soyoung Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 45-67 (23 pages)

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본 논문은 '가정의례준칙'을 통해 일상의 관혼상제를 국가가 규율ㆍ관리하려는 기획이 발전주의 시기 한국사회에서 어떻게 작동하였는지 분석한 법사회사 연구이다. “가정의례의 참뜻과 시대의 흐름에 알맞고 간소하고 건전한 의례절차의 기준을 마련함으로써 국민생활의 합리화를 기하며 미풍량속과 순화를 도모함을 목적으로 한”(제1조) 가정의례준칙은 1969년 대통령령으로 고시되었다. 준칙제정 당시 취지는 '구습타파를 통한 근대화'와 '근검절약을 위한 간소화'의 두 가지였으며, “자율적 변화를 위한 가이드라인 제공”을 목적으로 하였다. 이후 1973년에는 가정의례준칙 위반에 대한 벌칙규정이 신설되면서 청첩장과 답례품, 식사대접 등이 전면 금지되었다. 그러다 1980년대에 들어서면서 규제대상은 전적으로 혼례로 옮아가게 되고, 비판의 과녁 또한 구습이 아니라 도리어 '전통혼례의 미덕이 사라진' 호화판 결혼추세에 맞추어지는 양상을 보였다. 구습타파와 근검절약의 두 규제기획 가운데 이처럼 어느 한쪽은 비교적 성공적이었던 반면 다른 쪽은 실패했던 연유는 무엇일까? 다시 말해 전통관혼상제에서 근대적 의례로 옮아가는 데는 규제가 소기의 성과를 거두었던 데 반해 혼인의 간소화와 낭비억제에는 난항을 겪은 것은 왜일까? 이것이 본 논문의 첫 번째 연구질문이다. 한편 두 번째 질문은, 그럼에도 불구하고 실효성을 갖지 못했던 호화결혼식 단속을 법의 이름으로 강행하려는 시도가 왜 지속되었던가이다. 즉, 상징적으로나마 하위법령을 통해 호화결혼식과 사치혼수를 '강력단속'하는 제스처를 취함으로써 규제당국이 얻고자 한 효과는 무엇이었을지 하는 것이다. 본 논문은 이 두 질문에 답하고자 하는 시도이다. 이를 위해 먼저 <가정의례준칙에 관한 법률> 및 시행령과 준칙 등 하위법령이 제정되어 보급ㆍ홍보된 경위와 경로를 살펴본 다음, 규제당국의 주된 관심대상이상ㆍ제례의 근대화로부터 혼례의 간소화로 옮아간 양상을 조망하였다. 그리고 호화결혼식 규제에 있어 규제자와 피규제자의 욕망이 접합하거나 비켜갔던 지점들을 분석하였다.


The purpose of this article is to conduct a study on how Family Ritual Standards operated in Korean society to propagate 'wholesome' marriage concept in during the era of developmentalism. Although the state's desire to regulate ceremonial occasions such as wedding, funeral, and ancestral rites has existed ever since colonial period, it was at the end of 1960s that the Family Ritual Standards were enacted and actively propagated. The aim of the legislation was to “break the old rules in order to realize modernization” and to “simplify the rites in order to emphasize thrift and saving.” Penal provisions, which had not been prescribed in the original bill of 1969, were added to the revised bill of 1973. And by early 1980s, the standards focused mostly on regulating anti-conspicuous consumption on wedding. This research tries to answer the following two questions: 1) how did the main target of regulation shift from 'old-fashioned' funeral and ancestral rites to 'luxurious' wedding, or, to put it in other words, from 'breaking the old customs' to 'promoting thrift and saving,' 2) what was the state's true interests for conducting crackdown on luxurious wedding via legal regulation, even thought it knew that the repression it would turn out to be a mere gesture of symbolic legislation.

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3단체자치, 그 의미와 한계 : G. Teubner 사회헌법론을 중심으로

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 69-93 (25 pages)

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단체자치는 단체 설립, 구성, 운영에 관한 규범을 자율적으로 결정하고, 그 자치규범에 따라 활동하는 것을 뜻한다. 단체자치는 국가권력으부터 단체의 자율성, 나아가 사회내 다원성, 역동성을 보호하는 수단이다. 반면, 단체자치가 강조될수록 그 단체가 갖는 고유성을 내부구성원에게 강요하고, 사회권력성을 획득한 단체는 자기논리를 단체외부에까지 관철시키는 경향이 발생한다. 이에, 단체자치에 대한 한계는 때로는 기본권의 수평효 법리를 승인하는 작업을 통해, 때로는 단체내부에 민주적 제도들을 이식하는 작업을 통해 수행되었다. 관련하여, 토이브너는 국민국가를 넘어서는 사회헌법 개념에 기초하여, 초국적기업들이 세계화라는 맥락속에서 정립하는 행동강령에서 새로운 법현상을 발견하고, 사회적 하부체계의 자율성과 공법적 질서가 맺는 관계에 대해 전향적인 이해방식을 제공한다. 본 논문은 사회헌법과 관련한 토이브너의 이해에 기초하여, 단체자치의 의미, 한계를 재성찰하고, 그 공법이론적 함의를 도출하는 것을 목적으로 한다.


Collective autonomy means that an private organization autonomously determines the norms for the establishment, composition and operation of itself and acts in accordance with these self-government norms. Collective autonomy is a means of protecting the autonomy of an private organization from the state power, and also the pluralism in society. On the other hand, if the autonomy of the group is emphasized, an private organization imposes the inherent color of the group on internal members and an private organization which acquires social power tends to impose its own logic outside the organization. Thus, the limitations on collective autonomy is sometimes carried out through transposing the democratic institutions in the private organization, and sometimes through recognizing the horizontal effects of constitutional rights. In relation to this subject, Gunther Teubner, on the basis of the constitutional concept beyond the nation state, finds constitutional phenomena in the code of conduct established by the transnational corporations and provides a prospective understanding on the relationship between collective autonomy and its relations to public law order. The purpose of this article is to revisit the meaning and limit of group autonomy based on Teubner's theory of societal constitutionalism and to draw its theoretical implications on public law.

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4'온라인 상'의 잊혀질 권리의 현황과 실현방안 : 디지털 소멸 기술(Digital Extinction Technology)을 중심으로

저자 : 김광재 ( Kim Kwangjae )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 95-125 (31 pages)

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기술의 발전은 정보 유통성의 구조를 변화시키고, 인류에게 지적인 풍요로움과 편리함을 선사하였다. 그러나 그로 인하여 “망각의 미덕”은 사라지고 인터넷은 모든것을 기억하는 세상이 되었다. 시간이 지나도 무한대로 삭제되지 않고 남아있는 인터넷에 기록된 데이터들로 심각한 사생활 침해문제가 발생하였고, 이러한 문제를 해결하기 위해 '잊혀질 권리'라는 개념이 논의되기 시작했다. 그런데 잊혀질 권리의 개념과 법제화에 대하여는 다양한 견해가 존재하고, 더딘 활성화로 인하여 잊혀질 권리가 침해받는 일은 점점 더 증가하고 있다. 잊혀질 권리를 보장받기 원하는 사람들의 요구는 디지털에이징시스템과 같은 디지털 소멸 기술의 발전을 촉구시켰다. 디지털 정보에 소멸 기한을 설정하여 망각의 개념을 도입한 디지털 소멸 기술은 인터넷상의 잊혀질 권리 보장 확대에 있어서 새로운 해결 방향을 제시해줄 수 있을 것으로 보인다.


Technological advancement has changed the paradigm of information distribution and presented the mankind with intellectual enrichment and convenience. However, Because of that, “the virtue of forgetting” has vanished, and the Internet became a the world that remembers everything forever. Data remaining on the internet caused serious privacy problems. In order to solve these problem, the idea of “the right to be forgotten” began to be discussed. Then there are various opinions to on the concept of the right to be forgotten and legislation. Infractions of fundamental human rights have increased as time passed. The request of individuals to guarantee 'The right to be forgotten' has urged digital extinction technology, such as Digital Aging System, to be developed. With introduction of oblivion, digital extinction technology with setting expire date on digital information can present a new measure on guaranteeing 'The right to be forgotten'.

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5사회적 약자의 인권에 관한 대법원 판결과 사회 변화 : 양심적 병역거부자와 성전환자의 인권을 중심으로

저자 : 하민경 ( Ha Minkyung )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 127-152 (26 pages)

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이 논문은 새로운 현상으로서의 사회적 약자로 그 인권 문제가 대두된 양심적 병역거부자와 성전환자의 문제를, 이를 다룬 대표적인 대법원 판결과 각 판결을 전후로 한 사회 변화의 측면에서 살펴본 글이다. '사회적 약자'는 이미 그 용어에서 사회의 모든 구성원들이 공동체의식을 가지고 이들을 대해야 한다는 의미를 내포하고 있다. 그러나 현실에서 사회적 약자는 소수자이기에 차별을 받게 되고, 합리적 근거가 없는 차별적 대우로 인해 기본적 인권을 보장받지 못하는 경우가 생기게 된다. 양심적 병역거부자의 경우 그들의 양심 및 종교의 자유를 누릴 권리는 헌법상 기본권이지만 국방의 의무를 다하는 것 역시 헌법상 의무이므로 어느 쪽을 강조하는지에 따라 양심적 병역거부의 찬반 입장이 팽팽히 맞서왔다. 대법원은 양심적 병역거부자에 대해 병역법 위반으로 유죄판결을 선고하였고 헌법재판소는 이 규정을 합헌으로 결정하였으나, 양심 및 종교에 따라 병역거부를 하는 자들에게 징역형을 부과하는 것은 합리적 차별방법이 아니라는 데에 시민들의 공감대가 형성되면서 현재는 양심의 자유와 국방의 의무가 공존할 수 있는 방안으로 대체복무제의 도입이 검토되고 있는 상황이다. 한편 성소수자의 다양한 문제 중 성전환자의 성별정정문제는 성소수자의 인권문제 중 가장 먼저 사회적 이슈가 되었다고 볼 수 있다. 이미 성전환수술을 받은 이들을 호적상 성별변경을 인정하는 대법원 판결을 기점으로 현재는 성전환자로 인정하는 데 반드시 성전환 수술을 요하지 않는 등 성전환자의 헌법상 기본권을 존중하는 방향으로 발전해 왔다. 그러나 성소수자의 문제는 다각도로 번지면서 동성혼의 헌법상 인정을 요구하는 등 이성혼간 결혼의 신성성을 믿는 다수의 이성혼 찬성자들의 기본권이 침해되는 것 아니냐는 논의로까지 확대되어왔다. 사회적 약자의 인권을 돌보아야 한다는 것은 절대적 평등을 요구하는 것이 아니라 합리적 근거가 없는 차별적 대우가 이루어져서는 안 된다는 상대적 평등에의 요청이다. 대법원 판결을 둘러싼 사회 변화는 완성된 것이 아니며 여전히 현재 진행형임을 생각해 보면 사회적 약자의 인권에 관한 문제의식은 모든 시민들이 꾸준히 공유해야 하는 문제라 할 것이다. 이와 함께 사회적 약자의 인권은 그 유형에 따른 지원범위와 방법이 정밀하게 모색되어야 한다.


The article examines socially vulnerable groups such as conscientious objectors to military service and sexual minority by examining essential Supreme Court decisions that changed our society. The term 'Socially vulnerable groups' itself already implies the need that all members of the society should take care to treat them with social solidarity. However, in reality, socially marginalized people can be discriminated without a reasonable basis due to being an underrepresented minority, and find their basic human rights is violated. The Supreme Court decisions and the legal and societal change, as mentioned in the article, suggest thought processes that will lead to the right direction of solving social discrimination. Discussions on conscientious objection to military service are now heading toward the introduction of a reasonable system of alternative services and surgery is no longer needed for individuals to be recognized as transsexuals to respect their fundamental rights. In an era of increasing social diversity, the human rights of socially vulnerable groups should be dealt by individual and we should consider the scope and methods to support human rights. As the changes sparked by the Supreme Court decisions are still ongoing, all the members of society should consider the issues of socially vulnerable groups as their own. Only then will the problems that these marginalized groups face be reasonably resolved.

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6커먼즈적 공유에 관한 고찰

저자 : 김영희 ( Young-hee Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 153-204 (52 pages)

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커먼즈는 어느 지역이나 집단에 속해 있는 개개인이 자신을 둘러싸고 있는 자연환경이나 사회 환경에서 생존에 필요한 최소한의 것들을 취할 수 있는 권리를 말한다. 커먼즈는 생존에 필요한 최소한의 것들을 품고 있는 본체와 그 산출물들을 말하기도 한다. 사적소유권 관념이 확립되기 전의 법체계들은 정도 차이는 있지만 일반적으로 커먼즈를 재산권의 한 종류로 인정하였었다. 그 법체계들에서 커먼즈에 관한 법리는 필연적으로 공유 법리와 연결되었다. 구성원인 어떤 개인이 커먼즈를 공동체적 권리로 가지는 경우는 당연하게 그러하였다. 그리고 구성원인 어떤 개인이 커먼즈를 개인적 권리로 가지는 경우에도 마찬가지로 그러하였다. 그 구성원이 개인적 권리로 가지는 커먼즈가 다른 구성원이 개인적 권리로 가지는 커먼즈 및 각 구성원들이 개인적 권리로 가지는 커먼즈들의 합에 의해 조율되고 제어되어야 했기 때문이다. 그런데 이와 같은 커먼즈 내지 커먼즈적 공유는 근대 민법의 제정과 더불어 해당 법체계에서 폐기되거나 개념 정도로만 남게 되었다. 토지 소유에서 커먼즈적 요소를 제거해 낸다음 개인의 배타적 지배 요소를 중심으로 소유권 체계를 새로 축조한 것이 바로 근대 민법의 제정이었던 것이다. 이러하였던 커먼즈 개념이 오늘날 유의미하게 소환되어 있다. 소유권의 배타성을 완화하거나 계약자유를 제한하거나 토지 소유에 공공적 의미를 부여하는 일에 커먼즈 개념이 사용되고 있다. 넓게는 지구공동체의 구성원들인 인류로 하여금 지구라는 생존 자원을 적절하게 이용하고 보존하게 하는 데에도 커먼즈 개념이 사용되고 있다. 오늘날 커먼즈 개념이 이처럼 사람들의 생활 속에 들어와 있다면 민법학은 민법학 밖으로 내보냈던 커먼즈를 다시 들여 놓아야 할 것이다. 민법학은 사람들의 생활관계를 다루는 학문이기 때문이다. 현행 민법이 여전히 근대 민법 체계를 고수하고 있는 만큼 민법학은 특히 민법 법리와 커먼즈 법리를 조화시키는 일에 노력을 기울여야 할 것이다.


These days people often talk about different types of 'sharing.' When it comes to 'sharing' ownership (co-ownership), the 'sharing' roughly means 'owning a thing or a right with another or others.' This kind of sharing has been one of the traditional themes of the property law. And it has played as a theoretic basis for most of sharing related issues. Meanwhile when it comes to 'sharing' commons, the 'sharing' means 'social sharing of common pool resources' for human life. This kind of sharing commons looks like brand new. But in fact it does not. The historic commons existed universally until modern age. Especially English common law acknowledged the commons as a property right for a long time. However the enclosure movement and the exclusive land owning system of modern age nearly destroyed the commons. As a result, the 'sharing' commons and the 'sharing' ownership could not mixed with together under the modern property law. But then around 1960s, the commons has been recalled in order to correct negative side effects of the exclusive ownership system. The commons has also been reviewed for the purpose of securing the sustainability of human ecosystem. As mentioned, from a historic perspective, the commons was a part of property right. It means that the property law of today could afford to offer significant contribution to the current commons movement by providing appropriate reasoning for the commons.

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7법의 목적과 행복 : 즐거움과 행복에 기초한 법학을 위한 시론

저자 : 한상훈 ( Sang Hoon Han )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 205-231 (27 pages)

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개인의 삶에 있어서 궁극적 목적이 행복이라는 점에 많은 사람이 동의할 것이다. 적어도 불행하기를 바라는 사람은 없을 것이다. 최근 행복에 대한 관심이 늘고, 관련서적도 많이 출판되었다. 심리학, 경제학 등 학문영역에서 행복이 실증적, 경험적으로 논의된 지는 별로 오래되지 않은 것으로 보인다. 법학에서도 상황은 비슷한 것 같다. 미국에서는 2000년대부터 서서히 행복과 법을 학제적으로 연구하려는 움직임이 시작되었지만, 국내에서는 아직 행복과 법을 직접 주제로 한 논문은 찾기 힘들다. 본고는 행복과 법의 관계에 대하여 직접 질문을 던지고 행복을 위한 법이 어떠한 모습이어야 할 것인지 대략적으로 살펴보고자 한다. 먼저 즐거움은 쾌락주의를 연상시킨다. 하지만 쾌락이라는 용어는 탐닉, 욕정과 같은 부정적 이미지와 연관되기 쉬기 때문에 적절한 용어가 아니라고 본다. 특히 에피쿠로스의 쾌락주의는 그러한 오해를 낳을 수 있다. 따라서 쾌락보다 즐거움이라는 보다 넓은 개념을 사용한다. 즐거움과 행복은 고대 그리스의 소피스트, 키레네학파, 플라톤, 아리스토텔레스에서 논의되었고, 근대 공리주의는 법의 목적을 즐거움, 행복이라고 선언하였다. 하지만, 공리주의에서 말하는 양적 쾌락이나 질적 쾌락은 논란을 불러일으켰다. 이에 대신하여 본고는 매슬로의 욕구단계설을 원용하면서 “지속가능한 즐거움”을 기준으로 제시한다. 다음으로 법의 변화를 가져오는 동기는 기존 법규범의 적용에 대한 사회구성원의 고통, 불만족과 같은 소극적 상태나 또는 과학기술의 발전에 따라 나은 제도를 도입할 때에 얻게 되는 구성원의 즐거움, 행복과 같은 적극적 상태에 대한 요구에서 시작된다. 법 변화의 추동력은 법에 대한 즐거움, 행복과 고통, 불만족의 관계라고 할 수 있다. 이러한 법 적용의 현실에 대한 부정적 반응이나 개선의 요구는 결국 기존 법규범의 패러다임을 변하게 하는 이상사례로 작용한다. 법 패러다임의 변화를 가져오는 것도 사회구성원의 즐거움, 행복 그리고 그 반대에 있는 고통, 불행인 것이다.


Many people might agree that the ultimate goal in life is happiness. At least, no one wants to be unhappy. For the past decades, interests in happiness have increased, and related books and articles have been published. Apparently, empirical research on pleasure and happiness in psychology and economics has begun relatively recently. The situation in jurisprudence does not seem to be different. Even in the United States, scholars have published books on the theme 'law and happiness' since the 2000s. However, today in Korea it is hard to find books or articles regarding the subject. This paper explores the relationship between law and happiness. First of all, this paper analyses related terms, such as pleasure, hedonics, happiness, etc. Hedonics sometimes suffer misunderstanding, in that people regard it as something related with greed or sexual drive. However, an ancient Greek philosopher, Epicurus, taught that people should pursue 'ataraxia', a tranquil state of mind with minimum satisfaction. Modern utilitarian thinkers, like Jeremy Bentham and J.S. Mill, wrote that the purpose of government should be happiness, namely, the greatest happiness of the greatest number. This paper goes along with the thought in part. However, it proposes, based on the theory of needs by A. Maslow, “sustainable pleasure” as a standard for proper pleasure and happiness. Furthermore, this paper examines the underlying forces behind changes in law. Revisions or amendments to law often resulted from pain, dissatisfaction, or unhappiness among members of a society about applications of existing rules and laws on particular cases. Those non-routine cases or anomalies cumulate gradually so that negative sentiments and motivations lead to social reactions or campaigns to alter the current laws. On the other hand, with the advent of new science and technology, everyday life can be improved, and people can enjoy more pleasure and happiness. If the operative legal paradigm is against the new change, people tend to feel like being barred from the enjoyment, leading to a sense of loss of pleasure and happiness. This kind of situation appears to be a different type of anomaly. So, when the deferment of pleasure and happiness prolongs, it becomes equivalent to pain and dissatisfaction. They are both sides of a coin. Therefore, we can infer from legal paradigm shifts that the ultimate goal of law is and should be sustainable pleasure and happiness of people.

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8“입법의도”는 법해석의 보편적 기준이 될 수 있는가? : 애로우의 불가능성 정리의 적용

저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 57권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 233-257 (25 pages)

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법해석에 있어서 “입법의도”(legislative intention)을 강조하는 역사적 해석은 법해석론 중에서 가장 오랜 기원을 가지고 있다. 아마도 이는 법 자체가 입법자의 권위에 중요한 의의를 부여하는 제도이기 때문일 것이다. 그런데 법해석에 있어서 입법의도를 강조하는 입장은 다음과 같은 문제에 봉착하게 된다. 한 개인이 아니라 하나의 기관 내지 단체가 입법을 하는 경우에 입법의도란 구체적으로 무엇을 지칭하는가? 이 글은 이러한 문제에 애로우(K. Arrow)의 “불가능성 정리”(impossibility theorem)를 적용해보려고 시도하였다. 즉, 불가능성 정리를 이용하여 이 글에서는 개인들 간의 의견의 차이가 있을 경우에 입법절차의 결과를 지배한 의견이 입법의도라고 보는 것이 타당하지 않을 수 있음을 보여주고자 하였다. 이를 위하여 먼저 제2장에서는 입법기관의 입법의도에 관한 종래의 논의를 살펴보고 구체적으로 어떤 점이 문제가 되는지 검토하였다. 제3장에서는 입법의도에 관한 논의를 전개하기 위하여 입법기관을 구성하는 개인이 가지고 있는 것으로 전제해야만 하는 선호의 합리성에 대하여 설명하였다. 이후에 제4장에서는 입법기관의 선택이 그 기관에 속한 개인들의 선호를 올바르게 반영한 것일 수 있기 위한 조건들을 살펴보았다. 그리고 제5장에서는 그러한 조건들을 만족하는 사회후생함수란 존재하지 않는다는 애로우의 불가능성 증명을 검토하였다. 끝으로 제6장에서는 이러한 애로우의 불가능성 증명이 역사적 해석과 관련하여 가지는 의미를 살펴보고자 하였다.


The historical interpretation has long been emphasized on “legislative intention” among other theories of legal interpretation. It might be because of the fact that law itself is the institution that gives a significance to a legislator's authority. Nevertheless, the position putting emphasis on legislative intention in legal interpretation comes to meet with a problem as follows: What does the legislative intention concretely signify in an legislative body or an organization other than one individual? This study attempted to apply K. Arrow's “Impossibility Theorem” as regards such a problem. In other words, this study tried to show that it could not be legitimate to regard an opinion, which governs the result of legislative proceedings, as legislative intention in case of the existence of a difference in views between individuals. To this end, this study looks into the existing discussion about legislative intention of the legislative body in Chapter 2, and examines which aspects become a problem in the concrete. In Chapter 3, this study gives an explanation about rationality of preference ,which must be premised as a being possessed by an individual who composes the legislative body, in order to develop a discussion about legislative intention. Afterwards, in Chapter 4, this study looks into the conditions for making it possible for a choice of the legislative body to properly reflect the preference of the individuals belonging to the agency. In addition, In Chapter 5, this study examines Arrow's “Impossibility Theorem”, the argument that social welfare function which meets such conditions, doesn't exist. In Chapter 6, this study intends to look into its meaning in the relation to the historical interpretation of law.

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