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Dankook Law Review

  • : 단국대학교 법학연구소
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수록정보
40권3호(2016) |수록논문 수 : 12
간행물 제목
40권3호(2016년) 수록논문
권호별 수록 논문
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KCI등재

1hate-speech 등 인종주의적 혐오표현에 대한 법적 규제의 동향과 시사점

저자 : 노재철 ( Noh Jae Chul ) , 고준기 ( Ko Zoon Ki )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 3-31 (29 pages)

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우리나라는 비교적 전통적으로 인종적, 사회적 편견이 심한 편이다. 우리와 함께 살고 있는 외국인들과 이주민들이 체감하는 사회적 차별과 배제의 수준이 매우 높다. 정책적으로도 우리나라는 대외의존도가 높아 대외이미지 제고를 위해 인종적·문화적 편견은 반드시 극복되어야 할 문제이다. 하지만 한국내에서 인종차별 혐오표현이 대중매체와 인터넷을 통해 확산되고 있어 이를 규제하기 위한 법적 장치를 마련하여, 관련 행위에 대하여 적극적인 인종차별적 판례나 해석을 통하여 규제를 축적해 나갈 필요가 있다. 인종차별철폐협약 제4조 (a), (b)에서 인종적 우월 또는 증오에 근거한 사상의 모든 유포, 인종차별의 선동 등의 범죄화를 의무화하고 있다. 그러나 우리나라에서는 사실상 「헌법 아래에서의 집회, 결사 및 표현의 자유 기타의 권리보장과 저촉됨이 없는 한도에서 이들 규정에 의한 의무를 이행한다」고 하는 유보가 부가되어 있다. 인종차별의 법적 규제에서 인종차별철폐협약을 비준하였음에도 불구하고, 헌법상의 표현의 자유 등과 저촉될 우려가 있다는 이유로 인종차별철폐협약을 유보하고 있다. 이것은 국제조약의 원래 목적이나 모습이 훼손되고, 인권조약이 가진 진정한 목적을 달성하는데 오히려 방해되고, 실효성을 약화시킬 우려가 있다. 우리나라에서는 이러한 점을 감안한 인종차별의 범죄화를 규정하여, 인종차별 혐오표현에 대한 사법처리가 가능하도록 하는 법률 제정을 추진할 필요가 있다. 현행법 체계 내에서라도 보다 적극적인 판례나 해석을 하거나, 나아가 UN인종차별철폐위원회가 권고한 바와 같이 동 협약 제4조를 반영하여 인종차별적 혐오표현에 대하여 범죄화를 규정할 필요가 있다.


Traditionally, South Korea has relatively severe racial and social prejudice. Foreigners and immigrants living in Korea feel a high level of social exclusion and discrimination. By policy, Korea has a high level of foreign dependent, therefore racial and cultural discrimination must be overcome to improve public image. However, racial discriminative hate speeches are spreading through the media and internet in Korea, it requires to accumulate the regulation through precedent and interpretation on racial discrimination about related action by preparing legal instrument to regulate such activities. In Article 4 (a) and (b) of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, it obligates criminalization such all the spread of ideas based on racial superiority or hatred, and an incitement of racism. However, in fact, Korea adds the reservation 「Perform obligation in the limit that is not contrary to an assembly, an association, a freedom of expression, and a right guarantee under the constitution.」Although ratification of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination in the legal regulation of racial discrimination, it is reserved by concerning a risk of conflict the constitutional freedom of expression. It is feared that effectiveness would be weaken, it could be also damaged the original purpose or form of an international treaty, and it rather disturbs to achieve the true goal of the human rights treaty. Korea needs to prosecute an enactment with possibility of judicial action on racial discriminative hate speech by regulating criminalization of racial discrimination that considers this point. It does more proactive precedent or interpretation within the current law, furthermore, there is a need to regulate the criminalization on the racial discriminative hate speech in accordance to the Article 4 of the agreement as recommended by the Committee on the Elimination of Racial Discrimination.

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2유전공학에서의 민사책임 - 민사책임 체계와 입법론을 중심으로 -

저자 : 정진명 ( Chung Jin Myung )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 33-67 (35 pages)

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오늘날 유전공학의 급속한 발전은 식량, 질병, 환경 등과 같은 인류의 미래문제를 해결할 수 있는 기회를 제공하는 반면, 다른 한편으로 인간의 건강 및 환경에 대한 잠재적 위험도 증가시키고 있다. 유전공학에 내재된 잠재적 위험은 아직 우려의 단계에 머물러 있지만 이러한 위험이 현실화 된다면 현재로서는 그 위험을 제거할 충분한 지식과 기술을 가지고 있지 않다. 그러므로 유전공학 작업에 대한 안전조치를 강화하고, 그로 인하여 발생할 손해를 배상할법적 규율을 마련할 필요가 있다. 유전공학은 유전공학 작업에 의하여 변형된 유기체의 생산 내지 배출을 목적으로 한다. 유전공학 작업은 모든 안전조치를 이행하는 경우에도 손해를 완전히 예방할 수 없기 때문에 유전공학 작업에 대한 법적 책임에 대한 규율이 필요하다. 우리나라는 유전공학을 규율하는 생명공학육성법을 가지고 있지만 유전공학 작업의 위험에 대한 책임 규정은 가지고 있지 않다. 우리나라는 아직까지 유전공학 작업으로 인한 사고가 보고되지 않아 이에 대한 법적 대응이미비한 측면이 있지만, 유전공학 선진국인 독일, 오스트리아, 스위스 등은 1990년대부터 유전공학법을 제정하여 시행하고 있다. 따라서 이 연구에서는 유전공학 선진국의 입법례를 모범으로 삼아 유전공학 작업으로 인한 인간 및 환경에 발생한 손해의 전보에 관한 민사법적 책임체계의 정립과 그 입법론을 시도하고자 한다.


These days, while the rapid development of genetic engineering offers chances to solve the future of human problems such as food, disease, and environment, it makes get increasing the potential risks of human health and the environmental problems. The inherent risks of genetic engineering still stay on the level of concern. However, if the risks become to be realized, we do not have sufficient knowledge and skills to remove the risks at present. Therefore, it must be reinforced for the operation of genetical engineering and prepare the legal rules to work out for the damages caused by risks. Genetic engineering aims to product and release the modified organisms caused by genetic engineering tasks. Because genetic engineering tasks do not prevent the damage, even in the case of implement of all safeguards, it is necessary to make a rule of genetic engineering liability for the operation. Accidents caused by genetic engineering tasks have not been reported in Korea, so there is no a legal response to it yet. However, developed countries of genetic engineering, such as Germany, Austria and Switzerland have legislated and implemented the Genetic Engineering Act from 1990s. This article tries to make the system of civil liability and de lege ferenda about the compensation of human loss and/or damages and the environment caused by genetic engineering tasks within our civil liability system on the model of legislation cases in the developed countries of genetic engineering.

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3미국의 외국인 불법행위법에 따른 책임

저자 : 박선욱 ( Park Seonuk )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 69-97 (29 pages)

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전통적으로 자국민에 대한 처우는 국내문제로 간주되어왔으나 제2차 대전과 UN 설립 이후 개인의 인권에 대한 국제적 보호의 필요성은 점차 확산되어 국가가 자국민을 포함한 개인에 대해 어떻게 처우하는지도 국제법의 관심대상이 되고 있다. 제2차 대전 이후 기본적 인권의 국제적 보호라는 새로운 경향이 나타남에 따라 인권의 존중은 더 이상 국내문제가 아니며 국제관계의 기초로서 보장하게 되고 다수의 국제법이 성립되었다. 또한 인권문제와 관련된 국제법은 더 이상 국가만이 준수해야 될 사항이아니며 특정 사항에 있어서는 기업도 이에 대한 책임을 부담하게 되었다. 미국 법원은 기업이 국제관습법상 의무를 부담하며 외국인 불법행위법(Alien Tort Claims Act; ATCA)에 따라 제소될 수 있다고 판시해왔다. 본 논문에서는 미국의 법원들이 ATCA 사례들을 어떻게 해석 판단해왔는지를 분석할 것이다. 인권의 중요성이 증대할수록 미국이외의 국가에서 설립된 기업이 미국 법원에서 제소될 경우 그 근거가 되는 법이 ATCA일 가능성은 높아지며 결국엔 해당 기업에 심각한 재정적 손실을 야기시킬 수 있다. 따라서 ATCA에 따라 제소될 경우를 대비하여 미국이외의 국가에서 설립된 기업은 이를 준비하고 ATCA에 대한 연구도 계속해야 할 것이다. 그리고 미국 법원들의 ATCA 사례 분석을 통하여 미국에서의 인권보호뿐만 아니라 국제인권법의 성립 및 강화에 기여하기를 희망한다.


Individual human rights protection has become a central focus of the international legal community. How a state treats individuals, including its own citizens, is a matter of international concern and a proper subject for regulation by international law. Traditionally, the rights of individual citizens within a nation were generally beyond the scope of international law. However, after World War II, the existence of the United Nations has fostered an international network, in which states experience a heightened sense of opinio juris and with this, an increased sense of obligation to follow trends in international law. In addition, given the sharp growth of MNCs throughout the world, concerns have arisen with respect to corporate behavior and civil liability for overseas activity. These concerns have reached a critical mass and are manifested in the growing number of lawsuits filed pursuant to the Alien Tort Claims Act (ATCA) against MNCs alleging the defendant`s conduct resulted in human rights abuses and are thus actionable in United States federal courts under the ATCA. The ATCA provides jurisdiction in United States district courts for an action by an alien, for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States. This Article will provide an overview and analysis of how the federal courts have interpreted ATCA cases. It is manifestly clear that the ATCA can be used against corporations in the appropriate case with potentially serious financial implications. That fact may encourage foreign nationals to bring their lawsuits in the U.S. courts and global businesses must assume that after Sosa they face a risk of liability in American courts for certain types of behavior abroad which may be equal to the risk such practices would create if occurring in the United States.

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4ICT 융복합 시설설치의 원스톱 행정체제 도입에 관한 법적 검토

저자 : 김남욱 ( Kim Nam Wook )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 99-132 (34 pages)

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과학기술과 ICT융합기술의 발전은 편안하고 안전한 유비쿼터스도시 기반시설의 조성을 넘어 도시민이면 누구나 필요한 스마트시티의 도시정보에 접속하여 필요한 서비스를 제공받을 수 있도록 하고 있다. 유비쿼터스도시의 조성은 행정청 주도적으로 이루어지는데 반하여, 스마트시티는 ICT융합기술을 이용하여 시민이 주도적으로 조성하고 있다. 부산광역시, 대구광역시, 인천광역시, 세종특별시 등에서는 지역특성을 고려하여 스마트 실증시범, 의료, 국제해양관광서비스, 글로벌 기업유치, 친환경그린을 위한 스마트시티를 시범사업으로 조성하고 있다. 이러한 스마트시티는 사물인터넷(IoT)기반으로 인간과 인간, 인간과 사물, 사물과 사물, 지방자치단체의 도시 간에 네트워크에 의하여 소통이 원활한 지역사회 내지 공동체를 형성하고, 도시의 지속가능한 발전, 도시기능의 효율성 제고, 주민의 삶의 질을 향상시키고 있다. 그러나 스마트시티의 전단계인 유비쿼터스도시를 건설하기 위한 유비쿼터스도시의 건설 등에 관한 법률에 의하여 유비쿼터스 사업시행자의 실시계획수립에 따른 인허가 의제규정이 있으나, IoT, 드론, 인공지능, 빅데이터, 원격감지, 3D프린터, 모바일기술 등을 이용한 스마트시티의 기반시설은 유비쿼터스기반시설로 보기 어려우므로 인·허가 의제규정이 적용되지 않는다. 특히 부산광역시는 IoT기반으로 글로벌 ICT 허브로 성장하기 위하여 부산 해운대구센텀시티에 실증시범사업으로 교통혼잡 안내서비스, 스쿨존 지역 보행안전서비스, 영상기반 스마트 파킹 서비스고도화, 스마트 미아방지 서비스, 스마트미러, 스마트 전통시장, 스마트 해상안전-드론 등을 추진하고 있는데, ICT융합도시시설의 설치 및 관리유지, 인허가·승인에 관한 부서가 중첩되어 있고 부처이기주의로 인하여 원할한 ICT 융합 도시시설의 설치에 방해를 받고 있으며, 스마트시티를 규율하고 있는 법률이나 조례의 부재로 스마트시티 실증시범사업 추진에 어려움에 처해 있으므로 ICT융복합도시시설의 설치에 관한 원스톱행정체제 구축이 절실히 필요한 실정이다. 스마트시티에 관한 법적인 선행연구는 ICT법체계를 입법학적으로 검토하면서 ICT특별법의 기본법으로서 방향설정, 집행기관과 수범자에 대한 예측가능성확보를 논의하거나, ICT관리체계 통합, ICT진흥과 융합을 위한 규제 개선, 유비쿼터스도시의 통합운영센터의 관리·운영상의 문제점과 개선방안을 제시하였다. 따라서 스마트도시의 개념과 현황을 고찰한 후, ICT 융복합시설 설치사업의 민원사무의 법적성질, ICT 융합시설의 인허가의제와 원스톱민원서비스와의 구별, 스마트시티의 기반시설의 유비쿼터스도시법상의 인허가의제 규정 적용여부, ICT융합활성화특별법상의 신속처리제도와 임시허가제도의 도입가능성, ICT 융복합시설 설치에 관한 민원1회 방문처리제도 도입, 부산광역시 민원1회 방문처리제도에 관한 규칙 제정, 스마트시티 통합운영센터 설치 운영, ICT융합시설설치 및 관리에 원스톱 민원행정서비스를 할 수 있도록 하는 거버넌스구축 등에 관한 법적 문제와 그 개선방안을 제시한다.


The development of fusion technology of science and technology and ICT, access to comfortable and safe ubiquitous urban infrastructure anyone smart City of city information necessary if the city people beyond the construction of the facility, subject to the provision of necessary services It has to allow. The composition of the ubiquitous city is carried out in an administrative agency leadership contrary, Smart City is using the fusion technology of ICT, citizens are led to construction. Busan, Daegu, Incheon, in such as Sejong City, in consideration of the characteristics of the region, smart verification test, medical, international marine tourism services, global companies attract, environmentally friendly, smart for the Green and to construct the city as a model project. These Smart City, based on the Internet (IoT) of things, human beings and human beings, human beings and things, things and things, smoothly communication by inter-city network of local governments community or communities to form, the duration of the city possible growth, improving the efficiency of urban functions, thereby improving the quality of life of residents. However, there is a licensing agenda provisions based on the implementation plan of the ubiquitous business enforcement who by law related to construction such as ubiquitous city for the construction of a ubiquitous city is the previous stage of the Smart City, IoT, drone, artificial intelligence, big data, remote sensing, 3D printer, smart City infrastructure that uses such as mobile technology, so difficult to see in the ubiquitous infrastructure, licensing agenda provision does not apply. In particular, Busan, traffic congestion information service to Haeundae Centum City in the demonstration model business Busan in order to grow as a global ICT hub in the IoT-based, school zone region walking safety services, of the video-based smart parking services sophistication of the scan, smart lost prevention services, smart mirror, smart traditional markets, smart maritime safety - has been promoting, such as drones, installation and management maintenance of ICT of fusion urban facilities, the department about the licensing and approval and nested, by the selfishness of the ministries have received the interference to the installation of smooth ICT fusion urban facilities, difficulties in promoting the demonstration model project of smart City member of the laws and regulations that are governing the smart City is a reality is a desperate need to create a one-stop administrative system for the installation of ICT integration and complex urban facilities so we have faced. In the legal previous research on Smart City, direction setting as the Basic Law of the ICT special law while considering the ICT legal system legislation to, or discussion to ensure the predictability of enforcement agencies and by example who, integration of ICT management system, regulation improvement for the ICT promotion and fusion, presented proposals for improvement and management and operational problems of integration operations Center of the ubiquitous city. Therefore, after consideration of the concept and the current state of the smart city, the legal nature of the petition office of the installation business of ICT integration and complex, the distinction between the first and the one-stop complaint service of licensing of ICT of the fusion facility, the Smart City infrastructure whether or not to apply the provisions of the approval of the ubiquitous urban law of the facility, the possibility of the introduction of the rapid processing system and the temporary permit system on the fusion activation special law of ICT, the complaint once for the installation of ICT integration and complex the introduction of the visit processing system, rulemaking relating to the processing system of the complaint once the visit of Busan Metropolitan City, installation management of the smart City integrated operations Center, to allow the fusion facility installation and management one-stop complaints administrative services of ICT presenting the legal issues related to construction such as governance and its improvement measures.

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5기후변화 재난 정책갈등 실태 및 법·제도적 해결방안

저자 : 김민정 ( Kim Min-jung ) , 최승원 ( Choi Seung-won )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 133-162 (30 pages)

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기후변화로 인한 거대한 자연재난 등을 방지하고 국제적 협력에 기하기 위해 정부가 추진하는 탄소배출권거래제도의 시행에 있어 정책시행 전 정책설계과정에서 이해당사자들 간에 다양한 갈등이 발생된 바 있다. 의견수렴을 통한 법률의 제정과 세부정책의 추진이 거듭되었지만 실질적 정책시행에 있어 산업계의 불만은 여전히 내재된 상황이다. 실제로 기업체의 운영실태 및 인식에 대한 조사에서 경남지역 대부분의 기업체는 탄소배출권거래제에 대한 준비가 미흡한 것으로 나타났으며, 정책시행에 있어 정부의 지원을 요구하는 것으로 나타났다. 탄소배출권거래제도의 시행을 통해 온실가스 감축과 기업의 생산성 간의 관계에서 발생될 수 있는 혼란과 갈등을 최소화하기 위해서는 사회통합적 측면에서의 방안이 마련되어야 한다. 환경과 산업이 상생하는 지속가능한 발전이 가능하기 위해서는 정부와 기업의 역할분담이 온실가스 감축이라는 세계적조류에 부합하면서 기업의 경쟁력을 향상시킬 수 있는 방법이다. 결론적으로 정부측면에서의 지원은 행·재정적 지원과 인프라 구축을 통해 기업이 세계적인 탄소시장에서 자립할 수 있는 기반마련에 주안점을 두어야하며, 기업은 정부의 행·재정적 지원을 기반으로 온실가스 감축의 대응력을 높이는 것이 필요하다. 구체적인 방안으로는 첫째, 정부차원에서는 ESCO 산업의 활성화를 통한 효율적인 정책자금의 활용이 필요하며, 전문 인력 및 전담부서의 법적 근거 마련, 대기업과 중소기업 간의 교류 확대 방안 모색이 필요하다. 둘째, 광역자치단체 차원에서는 지역 내 기업체에 대한 경제적 부담을 경감하기 위해 재정적 지원사업의 보급 및 확대가 필요하며, 기업체의 대응력을 높이기 위해 지역의 녹색환경지원센터를 통한 관련 정보의 제공 및 전문교육의 실시, 교육프로그램의 차별화 방안 등이 필요하다.


There have been cases of various conflicts between many stakeholder during the process of designing carbon trading policies by the government who wishes to do its part in international cooperative efforts to address global warming and resulting natural disasters. Although there have been many efforts for legislation through forming consensus and for implementation of detailed policies, there are still latent dissatisfaction of businesses when actually carrying out policies. In fact, in a survey on the current status of operation at corporations and their perception, it appeared that corporations were ill prepared for the carbon trading policies and required much support from the government. In order to minimize confusion and conflict that can occur during the process of implementing carbon trading policies due to the need for reaching a balance between reduction of greenhouse gases and corporate productivity, measures need to be put in place for social integration. For sustainable development where both the environment and industry can thrive, the division of roles between the government and corporation to reduce greenhouse gases is one of the most important ways to stay in step with global trends while increasing competitiveness. In conclusion, governmental support should focus on establishing a basis upon which the global carbon market can take root. This should be done through administrative and financial support and infrastructure establishment. Specific measures include the following: First, a more efficient use of policy funds to promote ECSO industry is needed by the government, and a legal rationale for a dedicated workforce and department is also needed. More opportunities for larger and smaller corporations to collaborate with each other should also be made. Second, in terms of local government communities, the financial burden of local corporations should be reduced by providing financial support. Professional training opportunities should be provided through local centers for a green environment so that corporations are better prepared to address related environmental issues. Such training programs will have to be developed in a way that differentiates themselves from other training programs.

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6EU의 금융규제 단일화에 관한 법적 쟁점과 단일 금융 감독체계와의 관계

저자 : 김범준 ( Kim Beom-joon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 163-195 (33 pages)

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2015년 9월 30일, EU 집행위원회(European Commission)는 글로벌 금융위기 이후 고용과 성장 및 투자를 촉진하기 위한 핵심 정책의 일환으로 역내 단일자본시장의 구축을 목표로 하는 자본시장동맹 실행계획(Action Plan on Building a Capital Markets Union)을 발표하여 시행해 오고 있다. 비록 지난 6월 24일, 영국이 국민투표에 의해 EU탈퇴를 선택함으로써(Brexit) 금융규제의 세계화 및 공조 흐름과 EU의 CMU 정책에 상당한 차질이 예상되고는 있지만, 오히려 다수의 전문가들은 Brexit 5년 뒤 유럽의 모습에 대하여 EU는 독일, 프랑스, 이탈리아 등 핵심이 되는 소수정예 국가들이 정치·경제적 통합을 잘 유지하여 더욱 확고한 협력 속에 안정을 유지할 것이라 전망하고 있다. 이에 EU의 CMU 정책과 회원국의 금융시스템에 대한 규제단일화 움직임은 여전히 글로벌 자본시장 규범 제정 및 규제 조화에 영향을 미칠 가능성이 크다는 점에서 그 의의가 상당할 것으로 생각된다. 이에 본고는 법률적인 시각에서 단일규정집(the Single Rulebook)의 개념을 분석하고, 단일 금융 감독체계(Single Supervisory Mechanism; SSM)와의 상호작용에 대하여 고찰해 보고자 한다. 특히, 금융법제와 관련한 단일규정집의 규제범위에 대하여 포괄적으로 일갈함으로써 SSM의 일부로서 ECB에 의한 단일규정집의 적용과 그로 인해 야기될 수 있는 법적 쟁점에 대해 검토하고, 가능한범위 내에서 그 해결방안을 제시하고자 한다. 이를 통하여 보다 진일보된 단일규정집의 마련과 보다 효율적인 SSM의 운영에 기여할 수 있을 것으로 생각되며, 동시에 SSM의 효율적인 운영은 단일규정집의 내용상 개선에도 기여함으로써 향후 역동적인 선순환의 관계가 정립될 수 있을 것으로 기대된다.


Since September 30, 2015, the European Commission has announced and implemented the Action Plan on Building a Capital Markets Union which focuses on establishing a single capital market in the EU member countries as a key policy instrument in order to encourage employment, growth and investment. Although the United Kingdom disaffiliated itself from the EU on last June 24th (Brexit) and its negative impact on the globalization and cooperation of financial regulations and the EU`s policy for CMU, many experts prospect that, in 5 years, a few other countries have left an EU that, now more manageable and harmonious, is solidly anchored by a reinvigorated French-German-Italy partnership so that the smaller and more committed EU is able to better pursue the “ever closer union.” In this context, the EU`s CMU policy and try to establish a single regulatory foundation for member states` financial system are still significant relevant. This article discusses the concept of the Single Rulebook as well as its interaction with the Single Supervisory Mechanism (SSM) from a legal perspective. It aims to provide a comprehensive overview of the scope of the Single Rulebook, with a specific focus on banking legislation. It further considers the application of the Single Rulebook, in particular by the European Central Bank (ECB) as part of the SSM, and flags potential challenges and possible solutions. Based on these findings the author considers that the further development of the Single Rulebook, both in terms of subject areas and granularity of rules, will make the operation of the SSM more efficient, while the operation of the SSM may also improve the content of the Single Rulebook.

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7법의 목적론적 해석과 소수자보호의 법리 전개 - 국제법의 관점에서 -

저자 : 박정원 ( Park Jungwon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 197-224 (28 pages)

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국제법상 인종, 언어 및 종교상의 소수자보호 문제는 오랜 역사를 갖고 있지만 실효적인 소수자보호의 법적 기준 확립은 아직도 만족스러운 단계가 아니다. 국제사회의 기본단위가 민족국가이기 때문에 민족국가 내부의 인종, 언어 및 종교상의 소수자를 특별히 보호한다는 문제는 본질적으로 정치적으로 예민한 문제일 수밖에 없기 때문이다. 이런 이유로 국제법상의 소수자보호 문건은 대부분 추상적이고 모호한 선언적 규정이 대부분이고, 이는 어떻게 하면 국제법의 차원에서 소수자를 실효적으로 보호할 수 있는가의 문제를 계속적으로 제기하고 있다. 이런 점에 주목하면서 본 논문은 소수자보호에 있어 법의 목적론적 해석의 중요성에 주목하였다. 왜냐하면 국제법의 차원에서 법의 목적론적 해석이 소수자보호 법리 전개와 발달에 큰 영향을 미쳤기 때문이다. 이는 국제재판소나 준사법기관의 소수자보호 관련 사건의 해결을 위한 법리 전개에 대한 검토를 통해 확인할 수 있다. 특히 국제연맹시절의 PCIJ에 의한 소수자보호의 법리전개는 매우 중요한데, PCIJ는 조약의 목적론적 해석을 통해 소수자의 실효적보호에 공헌했으며, 결과적으로 오늘날의 국제인권법 발달의 규범적 토대까지 마련하였다. PCIJ에 의한 조약의 목적론적 해석을 통한 소수자보호 법리의 전개는 UN창설 이후 인종차별철폐위나 유럽 소수자보호 골격조약 하의 권고위원회 등을 통해 계승되고 있다는 점을 지적하였다. 그럼에도 불구하고 유럽인권재판소의 이른바 '평가여지의 이론`의 관행은 소수자보호의 실효적 보호를 위한 법리발달에 부정적 영향을 미치고 있는 것이 사실이다. 본 논문은 이런 부정적 관행의 존재를 우려하면서, 평가의 여지 이론으로 인한 부정적 영향은 소수자보호의 국제법적 연구에 있어 일종의 학제간 접근을 통한 법의 목적론적 해석가능성을 계속적으로 제고해 나감으로써 극복해 나가야 함을 지적하였다.


Although the international protection of ethnic, religious and linguistic minorities has long been discussed in the field of international law, relevant international legal standards are still quite vague and remain unsatisfactory in terms of precise, effective minority protection. The topic of minority protection itself with special emphasis on the full respect of ethnic, religious or linguistic differences for minority groups within nation states is a highly sensitive and politically controversial issue. For this reason, international legal documents for minority protection have tended to be vaguely worded at best, which has consistently raised the fundamental problem of how the appropriateness and effectiveness of minority protection under international law can be secured. With this in mind, this article pays particular attention to the importance of the teleological interpretation of minority protection under international law, as it has contributed greatly to the development of more elaborated legal standards of such protection. This may be seen through the critical assessment of jurisprudence of international tribunals and semi-judicial bodies with regard to the issues of minority protection. In particular, the jurisprudence of the Permanent Court of International Justice (PCIJ) during the League of Nations period had great normative impacts upon the subsequent development of minority protection under international law. The PCIJ employed the teleological method of treaty interpretation extensively in making sense of minorities treaties during the League of Nations period, and thus was able to establish fundamental criteria for the protection of ethnic, religious or linguistic minority groups. Such positive intervention by the PCIJ in minority protection cases through the active use of the teleological method of treaty interpretation was significant, because it eventually contributed to the establishment of normative foundations for subsequent development of international human rights law after the creation of the United Nations in 1945. The practices of the PCIJ, with their focus on teleological interpretation, seem to have been followed by the jurisprudence of judicial and semi-judicial bodies with regard to cases or issues of minority protection in contemporary international law. The work conducted by the Committee on the Elimination of Racial Discrimination and the FCNM Advisory Committee may be considered examples of such jurisprudence. This article also points out that judicial efforts for the elaboration of legal standards for the protection of minority rights, in the sense of effective protection in accordance with the teleological approach of law, have been challenged by the practice of the so-called concept of “margin of appreciation” in the European Court of Human Rights. Given the fact that persons belonging to ethnic, religious or linguistic minorities tend to be easily exposed to many kinds of vulnerable situations, whether political, social or economic, the practice of employing the “margin of appreciation” concept in resolving cases or issues related to minority rights would seem problematic and inappropriate for the purposes of securing 'effective minority protection.`

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8유엔해양법협약 제121조 3항 해석에 관한 소고 - 필리핀-중국 남중국해 중재판정의 의의를 중심으로 -

저자 : 김현정 ( Kim Hyun Jung )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 225-259 (35 pages)

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본 논문의 목적은 유엔해양법협약 제121조 3항의 해석을 통하여 배타적 경제수역/대륙붕을 보유하는 섬과 그렇지 않은 암석을 구별하는 기준을 검토하는 것이다. 제121조 3항은 모호한 표현들로 인하여, 논란이 대상이 되어왔다. 여러 해석이 존재했지만 관련 국제판례가 부재한 상황에서 어떠한 해석도 권위를 갖기 어려운 실정이었다. 이러한 가운데 남중국해에 관한 필리핀-중국 중재재판소가 2016년 7월 12일 내린 본안판정에서 제121조 3항을 본격적으로 해석하고 사안에 적용하였다는 사실은 학문적, 실무적으로 중요한 의미를 갖는다. 따라서 본 논문은 동 조항에 대한 선행연구를 판정 내용과 비교, 분석한후 제121조 3항에 대한 종합적인 해석을 해보고자 하였다. 우선 학자들이 엇갈린 입장을 보여 왔던 제121조 3항상의 명시적인 요건에 대하여 검토하였다. 본 논문은 중재재판소가 엄격한 입장을 취함으로써, 배타적 경제수역/대륙붕을 가질 수 있는 지형의 범위를 상당히 제한하였다는 점에 주목하였다. 이와 같은 엄격 해석은 섬이어야 하는 지형을 암석으로 격하시켰다는 비판을 받을 여지가 있다. 연안국들의 관할권 확장을 과도하게 우려한 나머지, 국제공동체 전체의 이익 수호라는 명분하에 연안국들의 정당한 권리를 제약하는 결과를 초래했다고 볼 수 있기 때문이다. 다음으로 본 논문은 제121조 3항에 명시되지 않은 요건으로 지형의 규모와 인위적 조치에 의한 지형의 지위 변화를 검토하였다. 지형의 크기는 제3차 유엔해양법회의에서 섬/암석 판단 기준으로 채택되지 못하였다. 그러나 중재재판소가 실제 남사군도 지형들을 모두 암석이라고 판단하는 과정을 보면, 지형의 크기를 판단기준으로 이용한 것으로 보인다. 이는 협약 성안자들의 원래 의도와 다르게 조항을 해석한 것으로 생각되며, 이 판정내용이 제121조 3항 해석에 기여할 것인지 여부는 관련 국가실행과 후속 국제판례의 입장에 달려있다. 마지막으로 지형의 자연 상태 자체를 인위적으로 변형하는 행위를 통해 암석을 섬으로 변화시키는 것은 제121조상 불가능하다고 생각된다. 중재재판소 또한 제121조 3항상의 묵시적 요건으로 “인공적인 첨가 없이”라는 내용을 제시하였다. 이와 같은 해석은 지형의 자연 상태를 인위적으로 변형시켜 암석을 섬으로 변경하려는 국가들의 시도에 영향을 줄 것으로 기대된다.


This paper aims to examine criteria for determining islands/rocks by interpreting Article 121(3) under the UN Convention on the Law of the Sea. Ambiguous text of this provision gave rise to various interpretations among scholars. The South China Sea Arbitration between the Philippines and China marked a turning point by giving a thorough interpretation of Article 121(3). Thus, this paper analyzes this award of 12 July 2016 in comparison with literature review. In order to perform a comprehensive interpretation, this paper reviews conditions explicitly set forth under Article 121(3) as well as those which are not stated under the provision but examined by the Arbitration. This paper reveals that the Arbitration favored a strict interpretation of Article 121(3) so that scope of fully entitled islands is quite limited. Moreover, the Arbitration added “without artificial addition” to criteria for islands/rocks in order to prevent states` excessive maritime claims. This interpretation is expected to restrict states` attempts to transform rocks into islands by modifying natural conditions of maritime features. Finally, size of features appears to be taken into account when the Arbitration determined legal status of features in Spratly Islands. This position seems different from original intentions of drafters of Article 121(3); thus, the extent to which this part of the award contributes to interpretation of Article 121(3) relies on subsequent state practice and other international courts` relevant decisions.

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9자연법과 노모스

저자 : 이동희 ( Lee Dong Hee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 261-284 (24 pages)

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본 논문의 목적은 하이에크(Friedrich A. Hayek)의 법체계를 논구함으로써 자연법론에 대한 법실증주의의 비판을 극복하고 현대자연법론의 이론적 체계의 성립가능성을 모색하는 것이다. 법실증주의가 자연법론을 비판하는 주요한 논거는 다음과 같다. 하나는 자연법론이 숙명적으로 논리의 순환론에 빠져버렸다고 하는 점이며, 또 하나는 자연법의 내용에는 개인적 소망과 종교적 신념, 정치적 이데올로기 등 주관적인 가치관이 담겨있다고 하는 주관주의적인 회의이다. 그러나 이것은 법실증주의가 근대합리주의의 잘못된 확신을 그대로 계승하고 있는 것에 그 원인이 있다. 근대합리주의에 의하면 인간의 이성적 판단(이론지)은 경험적 판단(실천지)보다 우월하기 때문에 법도 인간의 이론지에 의한 의도적 설계물이어야만 하는 것이다. 이러한 입장에서는 자연법도 이론지의 소산으로서 파악되지 않으면 안되므로 그 내용의 객관성을 보증할 방법이 없는 것이다. 이렇게 하여 법실증주의가 상정하는 자연법은 필연적으로 순환논법에 빠지는 것이다. 하이에크는 실천지에 대한 이론지의 우위는 인간지식의 본연의 상태를 근본적으로 오해한 전도된 확신이라고 하면서 법실증주의의 태도를 비판한다. 지식의 근저층은 이론지가 아니라 오히려 실천지인 것이고, 법도 또한 그 근저층은 실천지이기 때문이다. 하이에크는 이러한 사회철학에 기초해서 묵시적 규칙과 노모스(nomos), 테시스(thesis)라는 법의 삼분법을 제창하고, 테시스의 상위규범으로서 노모스를 위치지우고 있다. 이러한 노모스의 자연법성이 증명된다면 현대자연법론의 또하나의 성립가능성이 모색될 수 있을 것이다.


The aim of this paper is to erect theatrical system of modern theory of natural law through overcoming critics of legal positivism by clarifying the Friedrich A. Hayek`s legal theory analytically and materially. The main criticism by legal positivism is that the theory of natural law is logically caught in circurlar reasoning. And it also regards natural law as a subjectivistic doubt implying subjective value such as religious faith, personal wish and political ideology. Legal positivism has become one of the main forces by presupposing false conception of modern rationalism. According to the rationalism, human theoretical knowledge is superior to practical knowledge and all law deliberately stems from objectively verifiable acts of practical knowledge. In this respect, there is no way to retain objectivity of contents of natural law if simply we may consider the natural law as a outcome of practical knowledge. Like this, the natural law brought by legal positivism should be plunged into the tautology. Hayek, through strong criticism against legal positivism, develop his belief that this dominant position of theoretical knowledge is chief misunderstood conception on human knowledge in nature. In this point of view, the foundation of knowledge is not practical but theoretical, like law has same foundation. On the basis of social philosophy, emphasis is put on the dichotomy view of law, that is to say, nomos and thesis. He place nomos in upper concept of thesis. Therefore contemporary theory of natural law could be established by identifying this true nature of nomos.

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10감정노동과 인간의 존엄성 문제에 대한 기초법학적 고찰

저자 : 민윤영 ( Min Yoon Young )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 40권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 285-337 (53 pages)

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이 글은 감정자본주의 하에서 감정노동에 의한 근로자 인격에 대한 광범위한 침해를 여성학, 사회학, 심리학, 정신분석학 등의 학제적 관점에서 분석하고, 현재의 법이 진상고객의 문제에 천착함으로 인해 이러한 광범위하고 구조적인 인격적 침해를 충분히 포착하지 못하고 있음을 지적하였다. 나아가 이러한 법의 한계를 가져오는 법의 패러다임들을 '심신이원론-이성중심주의-과학주의의 패러다임 삼각형`으로 개념화하고 비판적으로 검토하였다. 마지막으로 강압적 통제론을 바탕으로 하고 있는 영국과 프랑스의 심리적 폭력 관련 법을 소개하고, 순수한 심리적 침해를 법적 개념으로서 적극적으로 활용하는 것을 제안하였다. 또한 감정적 자기결정권이라는 새로운 인권 개념의 형성을 고민하는 등 감정노동자들의 존엄성과 인권을 보장하기 위한 새로운 법적 시도들을 시론적으로 제안하는 것으로 논의를 마치고 있다.


This article starts with understanding the spectrum of violations of human dignity of workers engaged in emotional labor through interdisciplinary approach, applying insights from feminism, psychology, sociology and psychoanalysis. And then, it argues that current Korean legal system fails to capture such violations thoroughly as it narrows its focus to violent consumers and ignores the more problematic norms of emotional labor, which coerce workers to commodify their own emotion and personhood and to participate in unequal human interactions by building a network of control around workers. It proceeds to consider law`s three paradigms as obstacles to recognize such harmful structure: mind-body dualism, rationalism, and scientism. Lastly, it suggests more active use of the concept of psychological injury in the field of law, drawing insights from psychological violence laws in France and the UK. It also proposes to explore the concept of emotional self-determination as a new human rights concept.

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